Connect with OKKERSE on Linkedin

Beroepsfout staat vast, schade niet toewijsbaar; geen vereenzelviging vennootschap met directie ter zake indirecte schade en onvoldoende verband beroepsfout met directe schade

07-12-2017
In een ver verleden verwerft eiser samen met zijn zakenpartner een terrein. Op basis van een advies van Boekel in 2000 stelt hij er van uit te zijn gegaan dat het terrein gesaneerd was. Omdat hij woningbouw wil realiseren vraagt hij nader advies bij Boekel omtrent de kosten van sanering van eventuele restverontreiniging. Het terrein blijkt ernstig vervuild. Eiser stelt dat door een medewerker van Boekel beroepsfouten zijn gemaakt bij de advisering ten tijde van de verkoop van het terrein. Dit gebeurde in de periode voordat een vennootschap van eiser werd opgericht. Deze vennootschap was dus geen klant van de medewerker,  evenmin blijkt dat zij dat later is geworden. De (onderhavige) schadestaatprocedure is een voortzetting van de hoofdprocedure, waarbij het Hof voor recht verklaarde dat Boekel een beroepsfout heeft gemaakt jegens eiser. Eiser stelt als gevolg van de beroepsfout van Boekel in totaal € 5.389.716,‐ schade te hebben geleden. In de procedure waarbij de vennootschap en Boekel partij waren is bij gewijsde vast komen te staan dat die vennootschap geen vordering heeft op Boekel wegens toerekenbaar tekortschieten. In die zaak is geen cassatie ingesteld. In deze schadestaatprocedure is een rapportage door eiser ingebracht, waaruit (kennelijk) volgt dat er sprake is van rechtstreekse schade van eiser en schade die via de band van de vennootschap voor vergoeding in aanmerking zouden komen volgens eiser. Hij stelt dat, indien Boekel geen fout zou hebben gemaakt, de  vennootschap dan niet zou zijn hebben bestaan. Al de schade van de vennootschap kan daarom worden opgevat als schade van eiser.

Een aantal schaderapporten is door eiser ingetrokken, de Rechtbank sluit daarom voor de boordeling aan bij het nog in het geding gelaten rapport en de daarin opgenomen schadeonderdelen. Een aantal van die onderdelen hebben – onbetwist – betrekking op kosten die door de vennootschap zijn gemaakt. Eiser erkent dat maar meent dat dit niet in de weg staat aan toewijzing van zijn vordering. Op grond van 7:419 BW en 7:424 BW en met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 stelt eiser de schade op eigen naam te kunnen vorderen. De Rechtbank overweegt dat, nu in rechte  vaststaat dat de vennootschap geen vordering heeft op Boekel vanwege toerekenbare tekortkoming, diezelfde schade niet door eiser in deze procedure kan worden gevorderd. Eiser vordert een drietal schadeonderdelen als schade door hem zelf geleden. Causaal verband neemt de Rechtbank op grond van een overweging van het Hof als gegeven aan. Nog niet vastgesteld is in welke toestand eiser zou verkeren, van belang om de omvang van de schade te kunnen vaststellen, indien de beroepsfout niet zou zijn gemaakt. De Rechtbank oordeelt dat de vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de  aansprakelijkheid berust dat zij de aangesprokene als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren. Ook wat naar objectief inzicht voorzienbaar of waarschijnlijk was zal een rol kunnen spelen. Het eerste schadeonderdeel kan niet aan de vaststaande beroepsfout van Boekel worden toegerekend omdat deze het gevolg is van een jaren eerder genomen beslissing van eiser om met hypotheekrechten versterkte vorderingen over te nemen. Tussen de resterende gestelde schadeonderdelen en de beroepsfout bestaat naar het oordeel van de Rechtbank onvoldoende verband, zodat ook deze posten niet toewijsbaar zijn. Partijen twisten nog over diverse aspecten waaronder de verhoging van een door eiser op persoonlijke titel afgesloten krediet tot een bedrag van € 4.5 mio. De rechtbank onderschrijft het standpunt van Boekel dat erop neerkomt dat de risico’s die eiser (bewust) heeft genomen om (fors) te investeren in de verdere ontwikkeling van het terrein in de gegeven omstandigheden niet tot de risico’s behoren met het oog waarop op Boekel ten tijde van de koop/verkoop van het terrein een onderzoeks‐ en waarschuwingsverplichting jegens eiser rustte. De daaruit voortvloeiende schade was ten tijde van de  beroepsfout van Boekel naar objectief inzicht ook niet waarschijnlijk. Geen van de aangevoerde posten kan uiteindelijk leiden tot toewijzing van het gevorderde. Desondanks compenseert de Rechtbank de proceskosten nu aan deze schadestaatprocedure het – vooralsnog vaststaande – rechtsfeit ten grondslag ligt dat Boekel een beroepsfout heeft gemaakt. Compensatie van kosten doet recht aan de omstandigheid dat Boekel over het geheel genomen (de hoofdprocedure en schadestaatprocedure in onderlinge samenhang bezien) op een belangrijk punt in het ongelijk is gesteld.

Mr. Robert Lonis, december 2017


Geen dekking vanwege ontbrekende veiligheidsvoorzieningen? Wie eist, bewijst!

27-11-2017
Bij het realiseren van een uitbouw (houtskeletbouw) schrijft het bouwbesluit dan wel de bouwvergunning brandwerende voorzieningen voor. De uitbouw bevat een afvoerpijp. Er mag geen contact zijn tussen de afvoerpijp en de houten dakconstructie. Er breekt brand uit in de uitbouw. De schade lijkt met name groot te zijn geweest rondom de doorgang van de afvoer in het dakbeschot. In eerste aanleg luidt het oordeel van de Rechtbank dat de schade als gevolg van de brand vergoed dient te worden. In Hoger Beroep laat het Hof appellante toe tot het bewijs van haar stelling dat bij het realiseren van de uitbouw de  voorgeschreven brandwerende maatregelen niet zijn getroffen. Een tweede bewijsopdracht, met betrekking tot kosten van herstel, blijkt na memoriewisseling beslecht. In verband met de bewijsopdracht worden getuigen gehoord. De partijgetuige verklaart dat haar opviel dat de afvoerpijp open was en dat er geen steenwol zichtbaar was. Andere getuigen verklaren dat de dakdoorvoer van de aanbouw volledig was weggebrand. Een van hen verbindt daaraan de conclusie dat de houten constructie te strak tegen de afvoerpijp aanzat waardoor een strijkijzereffect kon optreden. De andere getuigen verklaren dat er ruimte tussen de afvoerpijp en het dakbeschot zat en dat glaswol en gipsbeplating is aangebracht.

Het Hof oordeelt dat appellante (vermoedelijk de verzekeraar) niet is geslaagd in het bewijs dat de brandwerende maatregelen niet werden getroffen. Daarbij acht het Hof van belang dat één van de getuigen verklaarde dat er ruimte tussen het dakbeschot en de afvoerpijp zat en dat geen van de overige getuigen uit eigen waarneming heeft kunnen verklaren dat die ruimte er niet was. De conclusie met betrekking tot het strijkijzereffect van een van de getuigen berust niet op een naar de oorzaak van de brand gedaan onderzoek, zodat het Hof geen grond ziet die conclusie over te nemen. De brandwerende bekleding stond op de bouwtekeningen. Dit vormt een aanwijzing dat deze ook werd aangebracht. Op basis van fotomateriaal stelt het Hof vast dat er na de brand veel rommel lag en dat de situatie onoverzichtelijk was. Dat enkele getuigen verklaarden na de brand geen (resten van) isolatiemateriaal te hebben waargenomen acht het Hof (mede) daarom niet doorslaggevend. Het Hof benadrukt dat de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, van het ontbreken van veiligheidsvoorzieningen op appellante rust. Het gaat er daarom niet om of bewezen is dat de voorzieningen aanwezig waren, maar of bewezen is dat deze ontbraken. Het Hof oordeelt dat dit niet het geval is. Voor verdeling van de schade op grond van eigen schuld is geen aanleiding. Het Hof overweegt in dat verband dat van het ontbreken van een brandklep geen verwijt te maken valt. Het verwijt dat men onderverzekerd was strand op de overweging dat er op betrokkenen geen plicht jegens appellante rustte zich tegen de gevolgen van brand te verzekeren. Het Hof oordeelt dat een bedrag van € 18.056,85 toewijsbaar is. Voor het overige – partijen zijn over en weer in het gelijk en ongelijk gesteld – compenseert het Hof de proceskosten in Hoger Beroep en bekrachtigt voor het overige het vonnis in eerste aanleg.

Mr. Robert Lonis, november 2017


Phuong Nguyen over klanttevredenheidsonderzoek

22-11-2017
Onlangs is onze advocaat Phuong Nguyen door het NVVK geïnterviewd over het klanttevredenheidsonderzoek dat wij elk jaar houden. Inmiddels is het interview gepubliceerd.

-----

Klanttevredenheidsonderzoek bij Okkerse en Schop Advocaten: zijn onze klanten eigenlijk wel tevreden?

Hoe weet je als organisatie of je de dienstverlening op orde hebt? Ben je wel zo goed als je denkt dat je bent? Okkerse & Schop Advocaten die schuldhulpverlening aan ondernemers biedt, stelt zich deze vraag ieder jaar in de vorm van een klanttevredenheidsonderzoek. Phuong Nguyen, partner binnen het advocatenkantoor, vertelt hoe zij zo’n klanttevredenheidsonderzoek uitvoert. En waarom dat belangrijk is.

Was er een aanleiding om een klanttevredenheidsonderzoek uit te voeren?
“Schuldhulpverlening is binnen ons kantoor een aparte discipline, echter wijkt onze persoonlijke aanpak daarbij niet af van andere zaken. Vandaar dat ook de schuldhulpverlening meegenomen wordt in het jaarlijkse klanttevredenheidsonderzoek. Daarbij vinden wij het belangrijk om lering te trekken uit wat er misschien minder goed is gegaan, zodat we een verbeterslag kunnen maken. Maar uiteraard horen wij ook graag wat er erg goed gaat en als positief is ervaren!

Hoe voeren jullie het klanttevredenheidsonderzoek uit?
“Van alle medewerkers wordt willekeurig een aantal dossiers uit de kast getild. We stellen deze klanten vragen als: hoe heeft u onze dienstverlening ervaren? Waar liep u tegenaan? Wat vond u van de communicatie? Wat vond u minder goed en wat zou u ons nog terug willen geven? Dat doen we dus ook voor de schuldhulpverleningsdossiers. We bevragen de hulp die geboden is, maar ook de snelheid van communicatie en de doorlooptijden. Heeft u als klant het gevoel dat u wordt gehoord? Het kan natuurlijk online, maar wij sturen die vragenlijst per post en leveren er een envelop bij, zodat het geen moeite kost om te reageren. Enquêtes die niet terugkomen, bellen we na. En dan gaan we ze analyseren, kijken wat er opvalt.”

"KLANTEN VINDEN HET VAAK LEUK ALS ZE BEVRAAGD WORDEN"

Wat valt er dan op bijvoorbeeld?
“Sommige mensen blijken het vervelend te vinden dat de deur in de wachtkamer dicht gaat. Daar hadden wij zelf nooit bij stil gestaan! Wij doen dat in het kader van vertrouwelijkheid van de informatie die hier langs komt. Daar denken we nu dus over na: Zetten wij bijvoorbeeld een radio in de wachtruimte? Het onderzoek vertelde ons ook dat diverse mensen, als zij ons een Whats appje sturen, meteen een appje terug verwachten. Wat betekent dit voor onze dienstverlening? Waarschijnlijk gaan we een app ontwikkelen waarmee klanten snel een antwoord kunnen krijgen op eenvoudige vragen.”

Krijg je ook positieve feedback?
“In grote lijnen wordt bevestigd dat we het goed doen. We krijgen bijvoorbeeld terug dat mensen het gevoel hebben dat een stukje last bij hen is weggenomen. Daar doe je het voor, daar trainen wij onze mensen ook op. Als het beeld niet goed zou zijn, dan kun je daar ook je voordeel mee doen. We zijn ook altijd bezig met hoe we communiceren. We krijgen terug dat we snel antwoorden. Dat antwoord hoeft echt nog niet klaar te zijn. Als je vertelt dat je op een later moment met een uitgebreid antwoord komt, kun je in een paar seconden een hoop onrust wegnemen.”

Kunnen andere NVVK-leden ook zo’n tevredenheidsonderzoek uitvoeren?

“Wij zijn natuurlijk maar een bescheiden speler in vergelijking met andere leden. Maar het gaat erom dat je (steekproefsgewijs) blijft klankborden met je klanten of je het goed doet. Als wij 100 dossiers hebben, nemen we er 10 tot 15 uit. Dat kun je naar diezelfde rato doen als je er 1000 hebt. Het is best wat werk, maar je krijgt er veel voor terug. Vaak vinden klanten het ook leuk dat we ze bevragen, want ze worden niet vaak bevraagd en door dat wel te doen laten we zien dat we ze serieus nemen en dat hun mening ons ertoe doet.”


Okkerse & Schop Advocaten - workshops Privacy voor Accountants

17-11-2017
In samenwerking met Extendum verzorgt Okkerse & Schop Advocaten een reeks workshops over de privacywetgeving.

Compilatie Privacy Phuong Nguyen
Tijdens deze workshops wordt ingegaan op de verplichtingen die volgen uit de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Deze Wet is op dit moment de belangrijkste wet op het gebied van privacy en volop in beweging door de digitalisering van de samenleving.

De privacywetgeving is in ontwikkeling. Dat komt omdat er steeds meer persoonsgegevens worden verwerkt en dat er ook steeds meer kan worden gedaan met die persoonsgegevens in verband met de digitalisering van de samenleving. Vanaf volgend jaar mei gelden er nóg strengere eisen waar organisaties aan moeten voldoen. Op al deze ontwikkelingen en toekomstige eisen wordt ingegaan tijdens de workshop.

De workshops zijn PE gecertificeerd en worden gegeven door een aantal van onze advocaten:
  • mr. T.L.P. Nguyen
  • mr. V.C. Hartkamp
  • mr. E.H. Bruggink
  • mr. S. Kleerebezem
Wilt u alles te weten komen over Privacy? Meld u dan aan voor de workshop via PE-Academy
Deelnemers bij PE-Academy kunnen de training vanaf medio december 2017 ook online volgen.

Data Privacy workshop
21-11 Roermond, Theaterhotel de Oranjerie
22-11 Arnhem, Van der Valk Arnhem
22-11 Wassenaar, Van der Valk Den Haag - Wassenaar
23-11 Drachten, Van der Valk Drachten
28-11 Eemnes, Van der Valk Hilversum - De Witte Bergen
29-11 Eelderwolde, Van der Valk Groningen-Hoogkerk
30-11 Breda, Golden Tulip Mastbosch Breda
06-12 Haarlem, Van der Valk Haarlem
06-12 Hengelo, Van der Valk Hengelo
07-12 Goes, Van der Valk Goes
07-12 Molenhoek, Van der Valk de Molenhoek – Nijmegen
13-12 Rotterdam, Novotel Rotterdam Brainpark
14-12 Hoevelaken, Bilderberg de Klepperman


Ontvanger gelden aangesproken na vaststelling phishing‐fraude. Geen wanprestatie of OD, wel veroordeling tot terugbetalen wegens onverschuldigde betaling

14-11-2017
De Gouden Eeuw exploiteert een juwelierszaak en houdt in dat verband een rekening aan bij ING. De bedrijfsvoering ligt in handen van een (samenlevend) stel, hij doet de sales, zij is bestuurder. De man stelt dat hij telefonisch is benaderd voor de aankoop van 15 zeer exclusieve horloges, ter waarde van een paar ton Euro. De salesman gaat vervolgens op zoek en vindt een aantal horloges. Deze neemt hij, op zicht, mee naar de winkel. Nog diezelfde week komt de koper langs in de winkel en schaft, in het tijdsbestek van een half uur, de meegebrachte horloges aan voor een bedrag van € 248.943,‐. Voor de (girale) betaling maakt hij gebruik van de computer van de winkelier. Kort daarop controleert de winkelier of het geld op de rekening staat. Dat staat er, waarna hij de horloges meegeeft. De winkelier controleert niet de identiteit van de koper, evenmin krijgt deze (direct) een factuur mee. De koper heeft, zo blijkt later, voor het overige geen opvallende kenmerken. Vennootschap X meldt zich enige dagen later bij de politie in verband met computervredebreuk/phishing. Zonder instemming/medeweten blijkt het bedrag van € 248.943,‐ van de rekening van de vennootschap aan de rekening van De Gouden Eeuw te zijn overgemaakt. De ING‐bank stelt na onderzoek vennootschap X schadeloos en spreekt De Gouden Eeuw alsook het stel dat de winkel bestiert aan op grond van wanprestatie, onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking.

De bank liet daartoe onderzoek plegen. Uit dat onderzoek volgt dat de betaling als ontvangen door De Gouden Eeuw voortvloeide uit zogenoemde phishing‐fraude. Volgens ING was het stel en de onderneming actief betrokken bij de fraude. Aan die stelling legt zij ten grondslag dat de gang van zaken rond de transactie zeer opmerkelijk was. Een volstrekt onbekende klant gaf opdracht voor het verzamelen van horloges tot een aanmerkelijk bedrag, deze koopt hij vervolgens op de dag dat hij deze voor het eerst ziet. Hij betaalt meer dan de juwelier vroeg en doet dat via de computer van de winkelier. Hij neemt de horloges mee zonder factuur en zonder zich te legitimeren. Betrokkenen hebben volgens ING de in de Algemene Bankvoorwaarden neergelegde zorgplicht jegens  de bank geschonden. Ook zijn zij eerder in beeld geweest bij mogelijke fraude. De Rechtbank oordeelt dat voor het kunnen aannemen van door de bank gestelde en te bewijzen actieve betrokkenheid bij fraude onvoldoende aanknopingspunten bestaan. Niet vast komt te staan dat er sprake is van wanprestatie. Evenmin komt vast te staan dat betrokkenen zich schuldig maakten aan heling of witwassen, onrechtmatig handelen en/of bestuurdersaansprakelijkheid neemt de Rechtbank dan ook niet als  voldoende vaststaand aan. Aan de hand van het bepaalde in artikel 6:203 BW oordeelt de Rechtbank dat voldoende is komen vast te staan dat er sprake was van fraude (jegens vennootschap X). De omstandigheden van het geval vormen voorts wel aanleiding om aan te nemen dat betaling van de rekening van X plaatsvond zonder rechtsgrond, zodat teruggave daarvan kan worden gevorderd. De ontvanger moet een aldus ontvangen bedrag teruggeven. Slechts indien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en bij ontvangst te goeder trouw terugvordering onaanvaardbaar zou zijn, kan op de verplichting tot ongedaan maken een uitzondering worden gemaakt (NJ 2003/490 ). De niet alledaagse gang van zaken rondom de transactie brengt de Rechtbank tot oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat De Gouden Eeuw redelijkerwijze geen rekening hoefde te houden met een verplichting tot teruggave. De rechtbank veroordeelt haar dan ook tot betaling van € 248.934,‐. Voor toewijzing van onderzoekskosten van € 8.000,‐ als schadevergoeding is een wettelijke verplichting noodzakelijk. De veroordeling tot ongedaan maken van een prestatie wegens onverschuldigde betaling strekt daartoe niet, zodat die vordering wordt afgewezen.

Mr. Robert Lonis, november 2017


Is uw organisatie klaar voor de AVG? Vijf belangrijke aandachtspunten op een rij.

13-11-2017
Op dit moment wordt de verwerking van persoonsgegevens voornamelijk gereguleerd door de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Per 25 mei 2018 treedt de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) in de plaats van de Wbp. In dit artikel zal worden stil gestaan bij vijf belangrijke wijzigingen die de inwerkingtreding van de AVG met zich mee zal brengen.

1. Verantwoordingsplicht/ verwerkingsregister

Organisaties zullen op grond van de AVG verplicht zijn verantwoording af te leggen over de gegevensverwerkingen wanneer de Autoriteit Persoonsgegevens daar om vraagt. De AVG schrijft voor dat organisaties zelf moeten kunnen aantonen dat de verwerkingen van persoonsgegevens aan de regels van de AVG voldoen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan belangrijke beginselen van verwerking zoals rechtmatigheid (mag ik persoonsgegevens verwerken?) en doelbinding (worden de persoonsgegevens verwerkt voor een welbepaald, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd doel?).  Ook moeten bedrijven kunnen laten zien dat de juiste technische en organisatorische maatregelen zijn genomen om de persoonsgegevens te beschermen.

Organisaties dienen iedere verwerkingsactiviteit schriftelijk te registreren in een verwerkingsregister. Een elektronische registratie valt in dit kader ook onder de term schriftelijk. Een uitzondering op deze registratieverplichting geldt  voor bedrijven die minder dan 250 personen in dienst hebben, tenzij het waarschijnlijk is dat de verwerking die zij verrichten een risico inhoudt voor de rechten en vrijheden van de betrokkenen, de verwerking niet incidenteel is, of de verwerking ziet op bijzondere persoonsgegevens of persoonsgegevens in verband met strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feite.

2. Toestemming betrokkene
De Wbp en de AVG geven verschillende grondslagen om persoonsgegevens te verwerken, de toestemming van de betrokkene is één van die grondslagen. De regels die de AVG stelt ten aanzien van de toestemming zijn strenger dan de Wbp, de toestemming moet worden gegeven door het verrichten van een duidelijke actieve handeling en de verwerkingsverantwoordelijke moet in staat zijn aan te tonen dat betrokkene duidelijk en actief zijn toestemming heeft verleend. Van een rechtsgeldige toestemming is bijvoorbeeld geen sprake in het geval van een standaard aangevinkte toestemming (pre-ticked box) omdat er in dat geval geen actieve handeling van de betrokkene wordt verricht.

Daarnaast schrijft de AVG voor dat de betrokkene, voordat hij zijn toestemming geeft, in kennis dient te worden gesteld van de mogelijkheid om de toestemming in te trekken. Het intrekken van de toestemming moet daarbij net zo eenvoudig te zijn als het geven van de toestemming.
 
3. Aanstellen functionaris voor gegevensbescherming

Indien er sprake is van een overheidsorganisatie (rechtbanken zijn uitgesloten), van stelselmatige observatie of van het op grote schaal verwerken van bijzondere persoonsgegevens, dan schrijft de AVG voor dat er een functionaris voor de gegevensbescherming (FG) aangesteld dient te worden. De FG houdt binnen de organisatie toezicht op de toepassing en naleving van de AVG. Van stelselmatige observatie is sprake  indien organisaties  vanuit hun kernactiviteiten en op grote schaal natuurlijke personen volgen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een bedrijf zich bezig houdt met het verzamelen, analyseren en combineren van (persoons)gegevens met als doel iemand in te delen in een bepaalde categorie (profilering). Voor de vraag of er sprake is van het op grote schaal verwerken van bijzondere persoonsgegevens (gegevens over bijvoorbeeld iemand zijn gezondheid, ras, politieke opvatting, geloofsovertuiging of strafrechtelijke verleden) is van belang hoeveel mensen een organisatie volgt, hoeveel gegevens deze organisatie verwerkt en hoe lang de organisatie mensen volgt.

4. Verplicht Data Privacy Impact Assessment (DPIA)

De AVG verplicht organisaties om in bepaalde gevallen een DPIA te (laten) verrichten. De DPIA is een instrument om vooraf de privacyrisico’s van een gegevensverwerking in kaart te brengen en om vervolgens maatregelen te kunnen nemen om de risico’s te verkleinen.

Een DPIA is alleen verplicht als een gegevensverwerking waarschijnlijk een hoog privacyrisico oplevert voor de betrokkenen. Daarvan is in ieder geval sprake als een organisatie: systematisch en uitvoerig persoonlijke aspecten evalueert, op grote schaal bijzondere persoonsgegevens verwerkt, of op grote schaal en systematisch mensen volgt in publiek toegankelijk gebied (bijv. cameratoezicht). Buiten de drie hiervoor genoemde verwerkingen geeft de AVG geen overzicht van verwerkingen met een hoog risico. De werkgroep van Europese privacytoezichthouders (WP 29) heeft wel een aantal criteria opgesteld om het risico te bepalen. Daarnaast zal de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) nog een lijst van verwerkingen publiceren waarvoor een DPIA verplicht is.

5. Uitbreiding rechten betrokkenen

Met de inwerkingtreding van de AVG zullen de rechten van betrokkenen (degenen wiens persoonsgegevens worden verwerkt)  worden uitgebreid met de volgende rechten:

-    Het recht op vergetelheid houdt in dat een betrokkene het recht heeft dat zijn gegevens worden gewist als deze gegevens niet meer relevant zijn en/of onrechtmatig worden verwerkt.
-    Het gegevensoverdraagbaarheidsrecht (dataportabiliteit) geeft de betrokkene het recht om in bepaalde gevallen de informatie die hij heeft verstrekt aan de éne verwerkingsverantwoordelijke te doen overdragen naar een andere verwerkingsverantwoordelijke.
-    Op grond van het recht van gegevensbeperking kan de betrokkene, die stelt dat gegevens onjuist zijn of onrechtmatig worden verwerkt, de verwerking daarvan laten opschorten zolang het onderzoek naar de onjuistheid of onrechtmatigheid nog loopt.
-    Het recht om niet te worden onderworpen aan profilering houdt in dat er geen geautomatiseerde besluitvorming op basis van profilering mag plaatsvinden, als daaraan rechtsgevolgen voor de betrokkene zijn verbonden of het besluit hem in aanmerkelijke mate treft. Profilering is elke vorm van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, waarbij aan de hand van persoonsgegevens bepaalde persoonlijke aspecten van een natuurlijke persoon worden geëvalueerd. Van profilering is bijvoorbeeld sprake bij het automatisch verwerken van sollicitaties via internet zonder dat er sprake is van menselijke tussenkomst. Een uitzondering op het verbod geldt voor situaties waarbij geautomatiseerde besluitvorming op basis van profilering noodzakelijk is voor het aangaan of uitvoeren van een overeenkomst met de betrokkene, op grond van de Nederlands wet is toegestaan of berust op uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene.

mr. Sanne Kleerebezem, oktober 2017


Verwaarlozen kerntaak? Schadeplichtig, beroep op beding in Algemene Voorwaarden strekkende tot uitsluiten aansprakelijkheid bovendien onaanvaardbaar

13-11-2017
LMH verleent diensten op het vlak van werving en selectie van personeel voor engineering functies. De diensten beschrijft LMH in een brochure en bevestigt zij bij de opdracht. Met 7‐Solutions komt een bemiddelingsovereenkomst tot stand. Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Daarin sluit LMH aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door een kandidaat uit. Ook vermeldt LMH daarin dat de opdrachtgever zelf dient te controleren of de kandidaat over benodigde vergunningen, verklaringen en overige documenten beschikt. LMH stelt een kandidaat voor aan 7‐Solutions die zij presenteert als  een uitstekende accountmanager met aanmerkelijke ervaring. In de profielschets vermeldt men onder andere HBO Werktuigbouwkunde. Al snel nadat de kandidaat is begonnen bij 7‐Solutions komt men tot de conclusie dat hij ongeschikt is voor de functie. Het blijkt dat hij geen enkele kennis op het gebied van bouwkunde heeft, een diploma, scriptie of cijferlijst kan hij niet overleggen noch enig ander stuk van de studie. Een (tweede) LinkedIn profiel geeft blijk van negatieve ervaringen bij andere referenten. Navraag bij opgegeven referenties leerde dat de kandidaat daar niet in dienst was. 7‐Solutions ontbindt de overeenkomst met LMH buitengerechtelijk  wegens toerekenbaar tekortschieten. LMH vordert in rechte betaling van een bedrag van € 2.466,09 aan (reeds verminderde) bemiddelingsfee. In reconventie vordert 7‐Solutions een verklaring voor recht omtrent de ontbinding, althans de overeenkomst te ontbinden en schadevergoeding van € 7.928,66.

De kantonrechter overweegt dat LMH zich presenteert als werving‐ en selectiebureau. Dat betekent dat zij ook dient te selecteren. Een 100% accurate score op basis van subjectieve criteria is niet vereist, wel mag worden verwacht dat LMH de opgegeven objectieve criteria (zoals diploma’s) toetst. LMH stelt dat zij niet een zodanige verplichting aanging, de kantonrechter oordeelt dat dit juist als kerntaak kwalificeert van de bemiddelingsovereenkomst tussen partijen. Uit de stelling van LMH dat de meeste CV’s mooier worden gemaakt volgt dat de klanten van een werving en selectiebureau – bij gebrek aan een eigen HR‐afdeling ‐ de  expertise van een ander nodig hebben om goed te kunnen werven en selecteren. Aan dit feit doet niet af dat partijen overeenkwamen, in de algemene voorwaarden, dat 7‐Solutions als opdrachtgever zelf dient te controleren over welke documenten de kandidaat beschikt. Die bepaling ziet namelijk op bijzaken, terwijl controle op diploma’s, werkervaring en referenties de kern van het werk van LMH raakt. LMH laat na enig bewijs in te brengen waaruit volgt dat de kandidaat over het juiste diploma beschikte. Op basis van de melding HBO‐Werktuigbouwkunde mocht 7‐Solutions daar wel op vertrouwen. De uitvoerig onderbouwde standpunten van 7‐Solutions worden onvoldoende weersproken. De kantonrechter overweegt dat LMH is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en stelt vast dat deze is ontbonden. De vordering in conventie (van LMH) kan daarom niet worden toegewezen. In reconventie verweert LMH zich met een beroep op de exoneratie‐clausule uit de algemene voorwaarden. 7‐Solutions stelt dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De beoordeling concentreert zich op het moment van inroepen van het beding en de omstandigheden die op dat moment spelen. Het beroep slaagt, de tekortkoming die tot de gestelde schade leidt betreft de kern van de verplichtingen van LMH. Een beroep op een clausule die de aansprakelijkheid reduceert tot nihil is onaanvaardbaar. Verwijzend naar artikel 6:277 BW oordeelt de kantonrechter dat de vermogenspositie van 7‐Solutions na ontbinding, vanwege gemaakte kosten, negatief uitvalt. Bij  onvoldoende betwisting door LMH wijst de kantonrechter de door 7‐Solutions in reconventie gevorderde schadevergoeding toe. De vordering in conventie wijst de kantonrechter af.

Mr. Robert Lonis, november 2017


Vermindering schadevergoedingsplicht Staat bij schade wegens rechtmatig strafvorderlijk optreden? Hoge Raad: Nee, toerekeningsregel buiten toepassing

01-11-2017
De eigenaar van een bedrijfsruimte verhuurt deze ruimte aan een derde. De huurovereenkomst bevat een bepaling die expliciet verbiedt verdovende middelen in het pand aanwezig te hebben. Handelen in strijd met deze bepaling leidt tot schadeplichtigheid en ontbinding van de huurovereenkomst. Op verdenking van de aanwezigheid van harddrugs treedt de politie in opdracht van de officier van justitie binnen en treft 325 kilo heroïne aan. Conform het bepaalde in de huurovereenkomst eindigt de huur. De verhuurder verrekent de waarborgsom met gederfde huurtermijnen. De verhuurder spreekt vervolgens de Staat aan wegens onrechtmatig handelen en vordert vergoeding van de schade van € 6.537,60 alsmede een verklaring voor recht. De wijze van binnentreden bracht aan de het gehuurde disproportionele schade toe, welke schade buiten het normale maatschappelijke/bedrijfsrisico van de verhuurder valt. Op grond van het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (égalité devant les charges publiques) acht de verhuurder de Staat voor de schade aansprakelijk. De kantonrechter wijst de vorderingen van de verhuurder toe. Het Hof bekrachtigt en verwijst daarbij naar het arrest Staat/Lavrijssen (Hoge Raad 30 maart 2001, NJ 2003/615 ). Op grond daarvan is volgens het Hof gegeven dat de Staat in beginsel aansprakelijk is voor de geleden schade. Bij beoordeling van de vraag of de verplichting tot schadevergoeding moet worden verminderd of geheel kan vervallen, is volgens het Hof naast de toepassing van artikel 6: 101 BW noch plaats voor, noch behoefte aan een afzonderlijke toetsing aan de hand van de vraag of bepaalde omstandigheden al dan niet tot het maatschappelijk risico van de benadeelde behoren.

In cassatie ligt (slechts) de vraag voor of de vergoedingsplicht van de Staat moet worden verminderd op de voet van het bepaalde in artikel 6: 101 BW en in het bijzonder of artikel 6: 101 lid 2 BW dan meebrengt dat omstandigheden die kunnen worden toegerekend aan de huurder in casu kunnen worden toegerekend aan de verhuurder. Artikel 6: 101 lid 1 BW ziet op het geval dat schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde is toe te rekenen. De vergoedingsplicht verdeelt men dan naar evenredigheid over benadeelde en schadeplichtige. Artikel 6: 101 lid 2 BW ziet op de vergoedingsplicht voor schade aan zaken die een derde voor de benadeelde in zijn macht had. Omstandigheden die aan de derde kunnen worden toegerekend, rekent men alsdan bij toepassing van lid 1 toe aan de benadeelde. De Hoge Raad overweegt dat aangenomen moet worden dat bij de invoering van het tweede lid de wetgever niet het oog heeft gehad op gevallen waarbij de Staat voor schade als gevolg van rechtmatig strafvorderlijk optreden aansprakelijk is. Uitgangspunt is dat veroorzaakte schade aan zaken van een ander dan de verdachte niet tot de normale risicosfeer van de benadeelde behoort. De toerekeningsregel van lid 2 verdraagt zich daarmee niet, omdat dat immers met zich kan brengen dat omstandigheden die toerekenbaar zijn aan de verdachte die de beschadigde zaak in zijn macht had (toch) voor rekening van de ander als benadeelde komen. De Hoge Raad oordeelt dat, anders dan nog tot uitgangspunt is genomen in het arrest Wherestad (Hoge Raad, 2 oktober 2009, NJ 2010/95 ), in gevallen waarin de Staat wegens rechtmatig strafvorderlijk optreden aansprakelijk is voor schade aan zaken van een ander dan de verdachte, bij de beoordeling van de vraag of vergoedingsplicht van de Staat op de voet van artikel 6: 101 lid 1 BW moet worden verminderd of zelfs geheel vervalt, het tweede lid van die bepaling buiten toepassing moet blijven.

Mr. Robert Lonis, november 2017


Beroepsfout notaris? Afdoende wijzen op risico’s rechtshandeling noodzakelijk en het afdoende vastleggen daarvan is óók aan te raden

30-10-2017
De bestuurder van een vennootschap regelt al geruime tijd zijn zaken bij (het kantoor van) een notaris. De bestuurder verstrekte meerdere door hypotheek gedekte leningen aan een persoon (privé) dan wel aan diens bedrijf. In verband met de noodzaak om kapitaal aan te trekken verkoopt de bestuurder de vijf hypothecaire geldleningen aan de Holding van de hypotheeknemer voor een bedrag van € 1.030.000,‐ De koopprijs wordt voldaan door schuldomzetting. De bestuurder krijgt daardoor in plaats van vijf door hypotheek gedekte vorderingen één vordering op de Holding welke niet door hypotheek is gedekt. De door de notaris opgemaakte  akte bepaalt een termijn van tien jaar voor terugbetaling op basis van annuïteiten. De inhoud is opgegeven en toegelicht. De declaratie vermeldt de tijdsbesteding; besprekingen en passeren akte. Een half jaar later draagt men de geldleningen weer terug over onder vestiging van hypotheekrechten. De voorheen gevestigde hypotheekrechten zijn vervallen, een vierde recht van hypotheek van de bank werd daardoor eerste in rang. De bestuurder ziet de bui hangen en stelt de notaris aansprakelijk. Kort daarop failleert Holding. Een groot deel van de geldlening kan de bestuurder niet op de failliete boedel van Holding verhalen. De schade begroot deze op € 1.147.056,75. De bestuurder verwijt de notaris onvoldoende op de inhoud en strekking van de akte te hebben gewezen en vordert te verklaren voor recht dat de notaris onrechtmatig handelde dan wel wan presteerde en vordert vergoeding van de schade.

De Rechtbank overweegt dat een notaris bij de uitoefening van zijn ambt dient te handelen als een redelijk bekwame en redelijk handelend beroepsgenoot. Artikel 17 lid 1 van de Wet op het Notarisambt schrijft voor dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefent en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. Op grond van de beroeps‐ en gedragsregels dient hij de partijen voor te lichten over de gevolgen van de rechtshandeling. Bij dagvaarding stelde de bestuurder dat niet werd begrepen dat de schuldomzetting leidde tot het prijsgeven van hypothecaire zekerheden. Ook stelt hij dat het overleg, waarbij de notaris zich vergewiste dat de in de akte opgenomen rechtsgevolgen in overeenstemming waren met de wil van partijen, niet plaatsvond. Voorafgaand aan het passeren van de akte werd zij niet geïnformeerd over inhoud, strekking, rechtsgevolgen daarvan, terwijl zij zelf uit de akte niet kon herleiden dat zij haar zekerheden definitief prijsgaf. Op de comparitie verklaart de bestuurder echter dat voorafgaand aan het passeren twee ontmoetingen met de notaris plaatsvonden. De definitieve vorm van de akte is door de notaris besproken, toegespitst en uitgewerkt. Ook benoemt de notaris dat de hypothecaire zekerheden er af gingen. Het concept van de akte is gemaild naar een adres waar hij niet bij kon, om die reden las hij het niet. Wel was hij aanwezig bij het passeren van de akte. De notaris stelt nog dat de bestuurder van de inhoud van de akte kennis nam, een speciale regeling werd op zijn verzoek opgenomen in verband met mogelijke wanbetaling door de hypotheeknemer. De Rechtbank stelt vast dat, anders dan in de dagvaarding gesteld, over de inhoud van de akte overleg is gevoerd en dat de notaris er op wees dat de zekerheden eraf gingen. Daarbij is onvoldoende gebleken dat de notaris de bestuurder niet (voldoende) had voorgelicht over de inhoud en strekking. De stelling dat de notaris wist of behoorde te weten dat bij bestuurder onvoldoende bewustwording van de risico’s optrad passeert de Rechtbank. Naast de betwisting door de notaris stelt de Rechtbank vast dat het meermaals verstrekken van hypothecaire geldleningen door de  bestuurder het onaannemelijk maken dat de notaris in dit verband een verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank wijst de vorderingen dan ook af.

Mr. Robert Lonis, oktober 2017


Geldverstrekker opgelicht in een overwegend internationale setting? Oordeel over rechtsmacht en stelplicht ter zake onrechtmatig handelen

16-10-2017
De op de Britse Maagdeneilanden gevestigde rechtspersoon Vickers Holding & Finance Inc sloot met een persoon uit Rusland een overeenkomst van lening, door het ter beschikking stellen van een obligatieportefeuille. Terugbetaling van de lening blijft uit. De Rechtbank Noord‐Holland veroordeelde de lener eerder tot terugbetaling van het equivalent van de waarde van de  obligatieportefeuille, een bedrag van minimaal $ 6.573.414,‐. Daarbij oordeelde de Rechtbank eveneens dat op de lening  overeenkomst Nederlands recht van toepassing is. Ook na die veroordeling blijft betaling uit. Daarop daagt Vickers diverse (rechts‐)personen, die kennelijk alle(n) betrokken waren bij de lener uit Rusland, die zelf geen bekende woon‐ of verblijfplaats meer heeft in Nederland. Vickers stelt dat, door middel van frauduleuze handelingen en allerlei voorzorgsmaatregelen, er voor is gezorgd dat zij onmogelijk de lening terugbetaald kan krijgen. De ter beschikking gestelde gelden verspreidde de lener wereldwijd via spookfacturen en zogenaamde investeringen. De lener heeft op stel en sprong Nederland verlaten en alle activa die hij had  verkocht of meegenomen. Vickers stelt dat ten tijde van het aangaan van de lening nooit de intentie bestond om terug te betalen, zodat de lener een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Vickers stelt verder dat de (6) andere gedaagden allen op slinkse wijze met hem samenspanden en daardoor onrechtmatig handelden. Vickers vordert naast een geldsom inzage in diverse administraties van diverse (buitenlandse) vennootschappen.

Onder andere stelt Vickers dat een gedaagde beschikte over gelden terwijl zij wist dat deze van Vickers afkomstig waren. Zonder over eigen middelen te beschikken werd zij plots eigenaar van een vennootschap, huurde zij een winkel en liet deze verbouwen. Ook kocht zij een stuk land, een bedrijf en een kantoorruimte in Spanje. Vickers stelt dat zij aldus willens en wetens gelden uitgaf en witwaste, wat onrechtmatig is jegens Vickers. Een aangestelde manager handelde ook onrechtmatig, hij werkte innig samen met de lener en bewoog Vickers ertoe om de obligatielening in Dubai ter beschikking te stellen. Diens vrouw handelde  nrechtmatig doordat zij een huis kocht met gelden afkomstig van de lening. De boekhouder van de lener werkte mee aan het wegsluizen van activa en opmaken van valse facturen. De laatste gedaagde trad op als katvanger. Allen handelden onrechtmatig! De rechtbank oordeelt dat meerdere gedaagden in het buitenland woonachtig zijn en dat de vorderingen een internationaal karakter dragen. Artikel 7 RV bepaalt dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft (bijvoorbeeld via artikel 4 Brussel I Bis) ten aanzien van één van de gedaagden, hem ook rechtsmacht toekomt ten aanzien van de overige gedaagden mits er tussen de onderscheiden vorderingen voldoende samenhang bestaat die gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Daarvan is hier sprake. De Rechtbank komt via artikel 4 lid 1 van de Rome II verordening en het eerdere vonnis van de Rechtbank tot het oordeel dat ook in deze zaak Nederlands recht van toepassing is. Met betrekking tot de grondslag, onrechtmatige daad, van de vorderingen oordeelt de Rechtbank dat de door Vickers gestelde feiten – ondanks dat deze niet zijn betwist (verstek) – niet kunnen leiden tot de conclusie dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld. De Rechtbank overweegt dat Vickers voornamelijk aannames en vermoedens stelt en algemene conclusies trekt die in het geheel niet zijn onderbouwd. Concrete feiten of omstandigheden waaruit onrechtmatig handelen blijkt zijn niet of nauwelijks gesteld. De weinige feiten die wel concreet genoeg zijn, kwalificeren niet als onrechtmatige handelingen. Aldus voldoet Vickers niet aan haar stelplicht. Voor toewijzing van een vordering ex artikel 843a Rv blijkt niet van voldoende belang, de gevorderde bescheiden zijn daarbij niet voldoende bepaald. De Rechtbank wijst de vorderingen af.

Mr. Robert Lonis, oktober 2017


Jammer verloren? Onrechtmatige daad staat vast, causaal verband en hoogte schade zijn echter niet voldoende gesteld

05-10-2017
Een man informeert bij de gemeente Oldenzaal, aan de publieksbalie, omtrent het exploiteren van een café in een winkelpand. Ondubbelzinnig en expliciet geeft men hem aan dat hij op die locatie een café mag exploiteren met een sluitingstijd van 03.00 uur. De man huurt vervolgens het winkelpand. Hij pleegt investeringen aan het pand en vraagt een vergunning op basis van de Drank en Horecawet aan. Aan de verleende vergunning zijn, zo blijkt uit aantekeningen daarop, geen beperkingen of voorschriften verbonden. Wel schrijft de gemeente in het begeleidend schrijven dat de vergunning niet impliceert dat de man ook daadwerkelijk met zijn horecaactiviteiten kan beginnen, ook aan bestemmingsplanvoorschriften en milieu‐ en brandveiligheidsvoorschriften moet worden voldaan. Verder verleent de gemeente een vergunning op basis van de wet op de Kansspelen. De man mag twee speelautomaten plaatsen. Na klachten voert de gemeente een inspectie uit. De bevindingen deelt men bij brief mee. Naast enkele technische aanmerkingen, deelt de gemeente de man mee dat op grond van het bestemmingsplan slechts lichte horeca is toegestaan en wel tot 22.00 uur. De man tekent bezwaar aan, partijen gaan in overleg maar komen er niet uit. Inmiddels sluit hij het café, dat is zo niet levensvatbaar. De man start een procedure en stelt dat de gemeente onrechtmatig jegens hem handelt. Hij vordert € 70.000,‐ schadevergoeding. De gemeente voert verweer en stelt dat onvoldoende is gesteld om onrechtmatig handelen en causaal verband ten aanzien van de gestelde schade aan te kunnen nemen.

De Rechtbank oordeelt dat de stelling van de man dat zijn café tot 3 uur open mocht zijn niet is betwist en dus vaststaat. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of een onjuiste inlichting of onjuist verstrekte informatie als onrechtmatige daad kwalificeert. Het gaat er om of de man in de gegeven omstandigheden er redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat hem volledige en juiste inlichtingen met een bepaalde inhoud zijn gegeven. De stelling dat “ondubbelzinnig en expliciet” is medegedeeld dat de sluitingstijd 3 uur was, is voldoende om tot de conclusie te komen dat de verstrekte informatie onrechtmatig handelen in zich bergt. De gemeente Oldenzaal betwist dit niet gemotiveerd. De Rechtbank komt tot het oordeel – mede gelet op een geluidsfragment waarbij een wethouder het foutieve van de informatie erkent – dat de gemeente onrechtmatig handelde. Omdat de vordering zich richt op de onjuiste mededeling, gaat het verweer van de gemeente niet op dat de man zelf onderzoek had moeten doen in verband met de hem verstrekte DHW‐vergunning, al kan daar betekenis aan toekomen bij de beoordeling van de (hoogte van de) schade. De Rechtbank begrijpt dat de man stelt dat het café niet levensvatbaar was omdat het niet tot 3 uur open mocht zijn. De diverse geclaimde schadebedragen, € 37.000,‐ wegens misgelopen inkomsten, € 25.000,‐ wegens imagoschade en vervolgschade en € 8.000,‐ wegens lange wachttijd, onderbouwt hij echter volstrekt onvoldoende om tot toewijzing te kunnen komen. Het is aan eiser om bij dagvaarding te stellen waar zijn schade uit bestaat en waarom en hoe deze het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de gedaagde. Zo overlegt de man bijvoorbeeld geen boekhoudkundige informatie waarmee causaal verband kan worden aangetoond, ook niet nadat hij daarop was gewezen en bij repliek op had kunnen reageren. Voor het overige ontbreekt enige onderbouwing. De rechtbank concludeert dat, hoewel de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en het voorstelbaar is dat investeringen zijn gedaan die hij wellicht niet had gedaan indien de man wist dat de toegestane sluitingstijd 22.00 uur was, aan hem in deze procedure geen schadevergoeding kan worden toegekend. Daarvoor stelde hij onvoldoende en volgt afwijzing van de vorderingen.

Robert Lonis, oktober 2017


Misleidende mededelingen? Ondanks omgekeerde bewijslast dient eisende partij misleiding voldoende concreet te stellen

02-10-2017
GT Medicare maakt en verkoopt kasten ten behoeve van op buitenlocaties te plaatsen AED’s (Automatische Externe Defibrillator). Rotaid maakt eveneens AED kasten, waaronder de Rotaid Solid plus Heat buitenkast. De opslagtemperatuur van AED’s varieert per merk en type. In de door Rotaid verstrekte informatie staat dat de Rotaid Solid plus Heat beschermt tot een buitentemperatuur van 25 graden onder nul. Ook informeert Rotaid haar klanten niet dat de kast niet in direct zonlicht mag worden geplaatst en suggereert Rotaid zelfs dat de kast beschermt tegen hoge temperaturen onder direct zonlicht. Volgens GT Medicare is deze informatie niet juist en handelt Rotaid daardoor onrechtmatig. Op grond van de oneerlijke handelspraktijken (artikel 6: 193a BW ev) enerzijds en misleidende mededeling (artikel 6: 194 BW ev) anderzijds vordert GT Medicare in Kort Geding Rotaid te veroordelen te stoppen met het uitleveren van de Solid plus Heat kasten aan al haar afnemers, totdat volledig inzicht is verstrekt in de werkelijke technische specificaties en/of totdat de kasten conform de afgegeven specificaties zijn aangepast. Daarnaast vordert GT Medicare dat al uitgeleverde kasten aldus worden aangepast. Ook vordert GT Medicare veroordeling van Rotaid tot het sturen van een waarschuwing aan al haar eindklanten en het plaatsen van een rectificatie in en op diverse (sociale) media, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,‐ per dag(deel).

De voorzieningenrechter overweegt dat de bepalingen omtrent oneerlijke handelspraktijken zich richten op de rechtsverhouding tussen ondernemingen en consumenten. Rotaid voert aan dat zij niet aan particulieren verkoopt, hetgeen GT Medicare niet weerspreekt. Het beroep op deze bepalingen treft daarom al geen doel. Artikel 6:195 lid 1 BW bepaalt dat op de adverteerder de bewijslast rust ter zake van de juistheid of volledigheid van feiten die in een mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerd misleidend karakter van de mededeling berust. Het artikel voorziet dan ook in een  verlichting van de bewijslast voor degene die op grond van artikel 6:194 BW ageert. Een eiser kan volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat een mededeling misleidend is. Vast staat dat Rotaid de inhoud en inkleding van de informatie bepaalt, zodat op haar de bewijslast rust. GT Medicare laat echter na om aan de op haar rustende stelplicht te voldoen, zodat de voorzieningenrechter aan de bewijsfase niet toekomt. De enkele stelling dat de mededelingen van Rotaid onjuist zijn vormt  onvoldoende onderbouwing. De bij productie in het geding gebrachte meetresultaten licht GT Medicare desgevraagd niet toe, evenmin maakt zij inzichtelijk door wie en onder welke omstandigheden tests zijn uitgevoerd. Daarmee blijft onduidelijk welke waarde aan de door GT Medicare ingebrachte gegevens toekomt en oordeelt de voorzieningenrechter haar stellingen als niet genoegzaam onderbouwt. De voorzieningenrechter concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Rotaid voert aan dat GT Medicare misbruik maakt van recht door haar in rechte te betrekken op zeer summiere gronden, waarbij Rotaid slechts kan gissen naar de feitelijke en juridische grondslagen van het gevorderde. Zij verzoekt om veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten. De voorzieningenrechter overweegt dat het ontbreken van wetsartikelen en het ontoereikend blijken van de producties niet met zich brengt dat er sprake is van misbruik van recht dan wel bijzondere omstandigheden die een veroordeling in de werkelijke proceskosten in casu rechtvaardigen.

Robert Lonis - oktober 2017


Privacy Proof met Okkerse & Schop Advocaten

29-09-2017
MKB Servicedesk heeft onderzoek verricht naar ondernemers en hun bekendheid met de aanstaande privacywetgeving. Hieruit blijkt dat weinig ondernemers bekend zijn met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De AVG wordt op 25 mei 2018 van kracht en brengt nog grotere verplichtingen en risico’s met zich mee. Zorg dat u voorbereid bent!

Dé privacyadvocaat voor uw organisatie
Okkerse & Schop Advocaten verleent al ruim dertig jaar juridische bijstand in de breedste zin van het woord. “Wij begeleiden cliënten in de groeiende behoefte van het privacy proof maken van hun organisatie. Onze advocaten hebben inmiddels verschillende organisaties opgeleid op het gebied van privacyrecht, organisaties bijgestaan in het compliant maken van hun privacybeleid én cursussen en presentaties verzorgd voor zorg- en onderwijsinstellingen, accountants, (MKB) ondernemers en overheidsorganisaties”, vertelt Phuong Nguyen, advocate.

Algemene Verordening Gegevensbescherming
Vanaf 25 mei 2018 gelden er nóg strengere eisen waar een organisatie aan moet voldoen. Er gelden meer vereisten voor bepaalde juridische documentatie (zoals de verwerkersovereenkomst), een grotere beveiligingsverplichting en er dient aanzienlijk meer gedocumenteerd te worden. Daarnaast worden de risico’s groter (er kunnen boetes worden opgelegd tot € 20 miljoen of 4% van de jaaromzet). “De noodzaak tot bewustwording van de privacyregelgeving en een juiste inrichting van een privacybeleid zijn evident”, benadrukt Nguyen.

Privacy quickscan
Om organisaties privacy proof te maken biedt Okkerse & Schop Advocaten een juridische privacy QuickScan. Nguyen: “Daarmee wordt inzichtelijk welke (soorten) persoonsgegevens door uw organisatie worden verwerkt. Wij brengen de risico’s in kaart en geven u adviezen zodat uw organisatie privacy compliant wordt en blijft!”

Vragen? Neem dan vrijblijvend contact op met Phuong Nguyen op nummer 036 - 5346220. Of kijk op www.okkerse-schop.nl.


Rekening‐courant vereist jaarlijkse afsluiting en mededeling saldo. Protest tegen saldo blijkt uit discussie tussen partijen

28-09-2017

D’s Insurance Brokers N.V. verkoopt als assurantietussenpersoon vanaf 2006 verzekeringspolissen van verzekerings-maatschappij Nagico. Een percentage van de verzekeringspremie betaalt Nagico als provisie aan D’s. Doorgaans betaalt de klant de premie aan D’s waarna D’s een bedrag doorbetaalt aan Nagico. Sinds 2009 bestaat tussen partijen een rekening‐courant verhouding. Over deze rekening‐courant verhouding ontstaat al snel een discussie, D’s is geconfronteerd met een bedrag dat zij schuldig zou zijn van Naf 239.000,‐. Over dit hoge negatieve saldo twisten partijen. De systematiek en de hoogte van de in rekening‐courant geboekte bedragen vormen sinds mei 2010 meermaals het onderwerp van gesprek en discussie tussen partijen. Nagico stuurt maandelijks de door haar bijgehouden rekeningcourant verhoudingen op in de vorm van agent’s statements. In mei 2012 zegt Nagico de overeenkomst met D’s op. Nagico vordert in deze procedure betaling door D’s van het bedrag dat zij volgens de rekening‐courant overzichten schuldig is. D’s betwist dat bedrag schuldig te zijn omdat de cijfers niet kloppen. Nagico beroept zich op de toepasselijkheid van artikel 6: 140 BW en stelt dat aan de voorwaarden die daarin zijn opgenomen is voldaan aangezien zij maandelijks overzichten toezond. Volgens Nagico reageerde of protesteerde D’s daartegen niet, zodat het saldo van de rekening‐courant volgens Nagico vaststaat.

Beoordeeld dient te worden of D’s gehouden is het volgens Nagico openstaande saldo te voldoen. Bij tussenvonnis overwoog het gerecht in eerste aanleg al dat artikel 6: 140 BW van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de partij die de rekening bijhoudt, deze jaarlijks afsluit en het saldo (met opgave van eventueel eerder nog niet medegedeelde posten) mededeelt aan de wederpartij. Lid 3 van het artikel bepaalt dat indien de wederpartij niet binnen redelijke tijd tegen het ingevolge het tweede lid medegedeelde saldo protesteert, het saldo als tussen partijen vastgesteld geldt. Het  erecht overweegt dat de stellingen van Nagico niet opgaan en stelt dat D’s terecht betoogde dat aan het vereiste van het jaarlijks afsluiten als bedoeld in lid 2 niet is voldaan. Nagico weersprak dat niet, zodat dit vaststaat. Het maandelijks toezenden van overzichten maakt niet dat toch aan die verplichting is voldaan. Evenmin staat vast dat D’s maandelijks een statement ontving. Nagico heeft slechts zes overzichten in het geding gebracht, over een periode van 2 jaren. In onvoldoende mate blijkt daarom dat Nagico aan het vereiste van lid 2 voldeed. Anderzijds betoogt en onderbouwt D’s gemotiveerd dat al vanaf 2010 is geprotesteerd tegen het door Nagico meegedeelde saldo en hebben partijen meerdere gesprekken gevoerd over de methode van de berekeningen en de bedragen. Dit weersprak Nagico evenmin voldoende, het moet er daarom voor worden gehouden dat D’s wel binnen redelijke tijd heeft geprotesteerd. Het gerecht stelt vast dat niet op grond van artikel 6: 140 BW kan worden vastgesteld dat D’s het door Nagico gestelde openstaande saldo verschuldigd is. Het gerecht heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige, waartoe partijen zich mogen uitlaten. Het gerecht verwijst de zaak naar de rol voor akte uitlating en houdt iedere verdere beslissing aan.

Mr. Robert Lonis - september 2017


Pioenrozen beschadigd door Round‐up; loonspuitbedrijf aansprakelijk wegens niet voldoende reinigen apparaat. Deskundigenbericht blijft ook in hoger beroep maatgevend

25-09-2017
Een bloementeler kweekt, als hoofdactiviteit, pioenrozen. Dit is een kwetsbaar gewas. Om schimmels te bestrijden, spuit een loonspuitbedrijf de gewassen met een veldspuit en het middel Collis. Dit middel is, in een aangebroken verpakking, ter beschikking gesteld door de teler. Na het spuiten giet men het restant van het middel uit de veldspuit in een ton. De inhoud daarvan gebruikt de teler later om pioenrozen in een gaaskas, waar de veldspuit niet in kan, te bespuiten. Eerder op de dag spoot het loonspuitbedrijf een omvangrijk perceel van een ander, onder andere met het middel Round‐up, dat glysofaat bevat. Dit middel is effectief, dat wil zeggen dodelijk voor planten in zijn algemeenheid in bepaalde doseringen. Pioenrozen zijn zeer gevoelig. Kort na het spuiten ontstaan er verkleuringen, en vlekken. Zowel op het veld als in de gaaskas. Dit leidt tot schade bij de teler. Deze vordert een voorschot op schadevergoeding tot een bedrag van € 119.250,‐, rente en kosten. Daarnaast vordert de teler een verklaring voor recht dat het loonspuitbedrijf toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van contractuele verplichtingen dan wel dat onrechtmatig is gehandeld en verwijzing naar een schadestaatprocedure. Omdat de oorzaak niet aanstonds duidelijk is, stelt de rechtbank deskundigen aan om een deskundigenoordeel te geven. In een uitgebreid gemotiveerd rapport stellen die vast dat aannemelijk is dat een residu glysofaat in de veldspuit achterbleef, waarmee de gewassen door het spuiten zijn beschadigd.

Het rapport bevat gedetailleerde vragen en antwoorden. De deskundigen verwachten dat de schade tot boven een miljoen euro kan oplopen. De rechtbank overwoog dat de tank van de veldspuit door het loonspuitbedrijf onvoldoende is gereinigd waardoor, als gevolg van de eerdere bespuiting van die dag met Round‐up en andere middelen, restanten daarvan zijn achtergebleven. Door onvoldoende reiniging van de tank is het loonspuitbedrijf toerekenbaar tekort geschoten in de op haar rustende verplichtingen. De rechtbank verlaat zich daarbij mede op het deskundigenrapport. In hoger beroep beklaagt het loonspuitbedrijf zich over de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht. De deskundigen zouden niet onafhankelijk zijn. Ook klaagt men over de inhoud van het rapport, dit zou tegenstrijdig zijn met een uitgevoerde herhalingsproef. Uit deze proef volgt dat restanten van glysofaat, in tegenstelling tot het oordeel van de deskundigen, goed traceerbaar zouden moeten zijn. Ook hebben de deskundigen volgens het loonspuitbedrijf niet voldoende onderzocht of alternatieve oorzaken zijn aan te wijzen. Het Hof overweegt dat beoordeelt moet worden of er voldoende omstandigheden zijn gesteld die, objectief beschouwd, twijfel kunnen rechtvaardigen aan de  onpartijdigheid van de deskundigen in de zin van artikel 198 Rv dan wel artikel 6 lid 1 EVRM. Het Hof oordeelt dat van ondeugdelijke motivering door de deskundigen geen sprake is. Ook volgt uit het deskundigenbericht zelf dat alternatieve oorzaken zijn onderzocht. Evenmin oordeelt het Hof anders dan de Rechtbank over gestelde tegenstrijdigheden en aannames in het rapport. Het Hof oordeelt daarbij dat voor het opnieuw gelasten van een deskundigenonderzoek geen ruimte is indien degene die daar om verzoekt dit verzoek doet omdat hij het niet eens is met de inhoud van het deskundigenbericht en de daarin verwoorde conclusies. In zijn algemeenheid zal een verzoek tot een nieuw of aanvullend deskundigenbericht slechts kunnen worden ingewilligd indien sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die een nieuw deskundigenbericht rechtvaardigen, of indien sprake is van zwaarwegende en/of steekhoudende bezwaren tegen de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht, die maken dat daarmee geen duidelijkheid geeft over de voor beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en daarom onbruikbaar is. De gebezigde motivering komt op het Hof overtuigend over. Over het voorschot op de schade merkt het Hof op dat aannemelijk is dat de uiteindelijke schade het voorschot zal overtreffen. Dat het loonspuitbedrijf de  spuitwerkzaamheden niet kon verzekeren en slechts € 100,‐ in rekening bracht, maakt dat niet anders. Het Hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Mr. Robert Lonis - september 2017


Beroepsfout wegens niet instellen hoger beroep? Geen opdracht, geen overduidelijke kans van slagen; geen aansprakelijkheid

14-09-2017
De afwikkeling van een samenlevingsovereenkomst leidt tot een geschil tussen de voormalig partners. De man vraagt, kort voordat in de procedure vonnis wordt gewezen, aan een advocate om de behandeling van de zaak over te nemen. De man is niet tevreden over de eerder door hem ingeschakelde advocaten. De advocate bevestigt de opdracht. In de bevestiging schrijft zij dat, indien zij namens hem hoger beroep in moet stellen, zij een nieuw dossier opent waarvoor zij alsdan een afzonderlijke bevestigingsbrief stuurt. De Rechtbank wijst een verdelingsvonnis. De advocate verzoekt de man puntsgewijs een reactie te geven,  meer in het bijzonder op punten waarvan hij meent dat er gronden zijn om hoger beroep in te stellen. Zij bevestigt tevens de termijn van 3 maanden voor het instellen van hoger beroep. De man en zijn advocate wisselen nog diverse correspondentie, waarbij de advocate meermaals aangeeft geen grond voor het instellen van hoger beroep te zien. De man is niet eenduidig in zijn standpunten en lijkt over het instellen van hoger beroep twijfels te hebben. Inmiddels lopen er nog schikkingsonderhandelingen.
Een concrete opdracht tot het instellen van hoger beroep geeft de man niet, ook niet in de mailwisseling die de man op de laatste dag van de hoger beroep termijn aan zijn advocate stuurt. De man stelt dat hij schade lijdt doordat de advocate geen hoger beroep instelde en dat ook zijn onderhandelingspositie daardoor verslechterde. De man meent dat het hoger beroep bij de opdracht was inbegrepen. Hij vordert, na wijziging van eis, secundair € 29.330,46 aan schade op diverse gronden en primair schade wegens niet verder onderhandelen met de wederpartij. De advocate betwist dat zij een beroepsfout heeft gemaakt.

De Rechtbank leidt uit de overgelegde stukken niet af dat in de opdrachtbevestiging tevens het instellen van hoger beroep was begrepen. Op de door de man aangedragen punten gaf de advocate aan geen grond voor hoger beroep te zien. De Rechtbank oordeelt dat niets in de correspondentie er op wijst dat een afspraak tot het instellen van hoger beroep was gemaakt. Het was wellicht beter geweest als de advocate enige discussie niet in de lucht had laten hangen om eventueel de termijn te kunnen redden. Aan de andere kant was de man zich bewust van die termijn, zodat de advocate hem daar niet aan hoefde te herinneren. Voor de beoordeling van aansprakelijkheid vanwege een beroepsfout geldt een algemene maatstaf. Handelt de beroepsbeoefenaar zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat op dat moment behoorde te doen? Het gaat er om wat op het moment van handelen redelijkerwijs van de advocaat verwacht mocht worden, niet of achteraf kan worden vastgesteld dat deze onjuist handelde of de situatie verkeerd heeft beoordeeld. Wanneer verschillende handelwijzen verdedigbaar zijn en de advocate kiest voor een daarvan, dan maakt zij geen beroepsfout. Ook niet als achteraf blijkt dat een andere keuze beter was geweest. Voor zover in het niet expliciet bespreken van afzien van hoger beroep een beroepsfout kan zijn gelegen, blijkt nergens uit dat de man had besloten om wel hoger beroep in te stellen. Voor schadevergoedingsplicht is daarbij vereist dat schade als gevolg van een gemaakte fout ontstaat. De man laat echter na te onderbouwen waarom de beslissing van de Rechtbank niet juist was. Bij gebrek aan nadere argumenten of bewijs valt niet in te zien waarom het Hof anders zou oordelen dan de Rechtbank. Daarom kan de Rechtbank niet aannemen dat schade is ontstaan als gevolg van het niet instellen van hoger beroep. Ook schade als gevolg van een zwakkere onderhandelingspositie door het niet instellen van hoger beroep onderbouwt de man niet voldoende concreet. De Rechtbank wijst de vorderingen van de man af.

Mr. Robert Lonis - september 2017


Na ruim 17 jaar steggelen en procederen alsnog dekking voor brandschade, andere oorzaak niet uitgesloten, bewijslast bij verzekeraar

07-09-2017
Op een zomerse dag in de vorige eeuw sluit een ondernemer, nadat zijn twee medewerkers net zijn vertrokken, zijn bedrijfspand af. Kort daarvoor sprak hij nog met een grote bouwonderneming. Hij verlaat het pand en, zo verklaart hij later stellig, schakelt het alarm in. Nog geen vijf minuten later is hij onderweg en belt naar huis. Nog eens vijf minuten later merkt een voorbijganger op dat dikke rookwolken uit het bedrijfspand ontsnappen en belt 112. De brandweer is 10 minuten later ter plaatse. De brand woedt hevig en resulteert in aanmerkelijke schade. Kort na de brand onderzoeken experts van de verzekeraar de resten van het bedrijfspand  om de oorzaak vast te kunnen stellen. De verzekeraars weigeren vergoeding, volgens hen heeft de ondernemer zelf brand gesticht en daarom merkelijke schuld, van de schade. Daarop volgen procedures, met benoeming van diverse deskundigen. De oordelen lopen enigszins uiteen. Een deskundige meent bovendien dat het onderzoek en de interpretatie van het resultaat daarvan door de verzekeraars kwalitatief beter kon. Daardoor is een slordige, niet sterke bewijsvoering inzake brandstichting ontstaan. In Kort Geding wijst de voorzieningenrechter voorschotten toe aan de verzekerde dochtervennootschappen tot een bedrag van € 136.000,‐ enerzijds en € 225.000,‐ anderzijds. Dat vonnis wordt echter vernietigd, waarmee de rechtsgrond aan de betaling ontviel. Bij tussenvonnis in een bodemprocedure oordeelt de Rechtbank dat verzekeraars voorshands zijn geslaagd in het bewijs dat sprake was van brandstichting door de ondernemer. Het Hof bekrachtigde dit oordeel, met terug verwijzing naar de Rechtbank. Inmiddels failleren de vennootschappen van de ondernemer, waarop aan de verzekeraars ontslag van instantie wordt verleend. De curator cedeert de mogelijke vorderingen ter zake verzekeringspenningen aan de ondernemer. Verzekeraars vorderen van hem (privé) terugbetaling van € 225.000,‐ wegens onrechtmatig handelen. Vervolgens oordeelt het Hof (in twee gelijktijdig lopende procedures) dat – ex artikel 235 Rv het tussenvonnis bindende kracht heeft en oordeelt daarom bewezen dat de ondernemer de brand zelf heeft gesticht. Hij wordt wel toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Cassatie stond open voor de laatstbedoelde (tussen)arresten en is ingesteld. De Hoge Raad oordeelt dat in beide zaken ten onrechte het Hof heeft geoordeeld dat kracht van gewijsde toekomt aan tussenvonnis en arrest in de bodemprocedure. Beide zaken worden verwezen ter verdere behandeling. Inmiddels komt de ondernemer te overlijden, zijn erven procederen voort. In de procedure na cassatie ligt in beide zaken de vraag voor of verzekeraars hebben bewezen dat de ondernemer de brand heeft gesticht. Het Hof merkt op dat tot dan toe in geen van de procedures een inhoudelijk oordeel is gegeven over de vraag of verzekeraars zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat de ondernemer de brand heeft gesticht. De verzekeraars zijn van oordeel dat uitgesloten is dat een derde de brand heeft gesticht omdat alle deuren en ramen aan de buitenzijde waren afgesloten en het alarm niet (correct) was ingeschakeld. Ook technische oorzaken zijn volgens hen uitgesloten. De verzekeraars beroepen zich met name op hun deskundigenrapporten. De erven weerspreken de bevindingen van de verzekeraars, met een beroep op verklaringen van andere deskundigen. Het Hof neemt op basis van de voorhanden zijnde informatie en rapporten aan dat de oorzaak van de brand voor onderzoekers moeilijk met zekerheid is vast te stellen. Het ligt niettemin op de weg van verzekeraars om te bewijzen dat het door hen geschetste scenario zich voordeed, maar ook de mate van onwaarschijnlijkheid dat de brand door een andere oorzaak is ontstaan. Het Hof oordeelt op grond van het feitenmateriaal dat de ondernemer weliswaar in de gelegenheid is geweest de brand te stichten, maar dat niet vaststaat dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Evenmin is uitgesloten – er was een van binnen te openen vluchtdeur aanwezig – dat een onbekend gebleven derde de brand aanstak. Bij deze stand van zaken slagen de verzekeraars niet in het bewijs van hun stelling. De vordering van verzekeraars tot terugbetaling van het betaalde voorschot komt niet voor toewijzing in aanmerking. De vordering van (inmiddels de ervan van) de ondernemer te verklaren voor recht dat de verzekeraar is gehouden om conform de polis dekking te verlenen voor de schade die als gevolg van de brand is geleden wordt (alsnog) toegewezen, met veroordeling van de verzekeraars in de kosten van de procedures.

Mr. Robert Lonis, september 2017


Geen dekking voor schade vliegongeval omdat zonder te beschikken over de juiste bevoegdheid werd gevlogen

04-09-2017
Het uitvoeren van een vlucht met een eenmotorig vliegtuig kan plaatsvinden onder VFR (Visual Flight Regulations) dan wel onder IFR (Instrument Flight Regulations). De piloot van een Pilatus PC‐12/47E beschikt over VFR bevoegdheid en mag daarmee bij bepaalde (relatief gunstige) weersomstandigheden vliegen. Hij beschikt daarnaast over een in Amerika afgegeven IFR bevoegdheid. Deze bevoegdheid kan na een medische keuring en succesvol af te leggen vliegtest worden omgezet in een Nederlandse IFR bevoegdheid. Dit is nog niet gedaan. De piloot (als bestuurder van een vennootschap) sluit een verzekering af, via tussenpersonen, bij AXA. Daarop is Duits recht van toepassing en tevens zijn (in het Duits gestelde) algemene voorwaarden toegezonden. De algemene voorwaarden – over de toepasselijkheid wordt getwist ‐ sluiten dekking onder de polis uit indien een piloot niet beschikt over de voor bepaalde vluchttypen benodigde licenties. Een geplande vlucht bestaat, volgens het vluchtplan uit een deel (start en einde vlucht) VFR en een deel IFR. Kort na de take‐off stort het vliegtuig neer. Piloot en passagier overleven de crash niet. De vennootschap vordert betaling van AXA van $ 4.150.000,‐ (casco) en de schade als gevolg van aanspraken van derden. Axa oordeelt echter dat de vennootschap geen rechten aan de verzekeringsovereenkomst kan ontlenen omdat de piloot op het moment van het ongeval niet over de vereiste licenties beschikte.

Partijen strijden niet over de vraag of Duits recht van toepassing is. De Rechtbank stelt vast dat de algemene voorwaarden bij offerte aan de vennootschap zijn toegezonden en acht het onaannemelijk dat een professionele partij een verzekeringsovereenkomst met een substantieel belang zou willen en kunnen afsluiten zonder op de hoogte te zijn van de in de Duitse taal gestelde inhoud daarvan. Bovendien is een tweede (Duitstalige) offerte zonder enig voorbehoud door de piloot/bestuurder ondertekend. Dit biedt voldoende aanknopingspunten voor de stelling dat de piloot/bestuurder de Duitse taal en daarmee de offerte in voldoende mate begreep. De algemene voorwaarden en daarmee de daarin opgenomen beperking in de dekking gelden voor de polis. Volgens Axa bestaat er geen dekking omdat op het moment van het ongeval sprake was van IFR‐omstandigheden. De piloot beschikte niet over de daarvoor benodigde vliegbevoegdheid. De vennootschap stelt dat de (gehele) vlucht werd uitgevoerd onder VFR, waartoe de piloot wel bevoegd was. Uit een rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid volgt dat, hoewel een technische of medische oorzaak niet volledig kan worden uitgesloten, de meest waarschijnlijke oorzaak van het ongeval het verlies van controle over de besturing van het vliegtuig door de bestuurder is, als gevolg van ruimtelijke desoriëntatie tijdens het vliegen in bewolking. Een factor van belang is voorts het gebrek aan training en ervaring van de bestuurder om een geavanceerd vliegtuig als de Pilatus PC‐12 tijdens een afwijkende situatie, onder instrumentvlieg-omstandigheden, met de hand te besturen (de automatische piloot viel kort na de start uit). De piloot beschikte niet over de daadwerkelijke (geformaliseerde) bevoegdheid om onder IFR te vliegen. Tussen partijen bestaat discussie of bij de beoordeling van de vraag of de piloot heeft gevlogen onder IFR een formeel (standpunt vennootschap) dan wel materieel (standpunt Axa) geldt. Volgens Axa is bepalend dat de piloot onder instrumentomstandigheden is gaan vliegen en daartoe ook de intentie had. De Rechtbank oordeelt ook dat op enig moment er – feitelijk – sprake was van instrumentomstandigheden. Gelet op het vluchtplan was hoe dan ook van aanvang duidelijk dat de piloot een vlucht ging uitvoeren onder IFR. De piloot heeft tijdens de vlucht zelfs nog getracht om een IFR‐klaring te krijgen, hoewel hij de bevoegdheid miste om onder IFR te vliegen. Daarmee staat genoegzaam vast dat niet is voldaan aan de vereisten voor dekking onder de polis. De vorderingen van de vennootschap worden dan ook afgewezen, met veroordeling in de kosten van de procedure.

Robert Lonis, september 2017


Uitleg verzekeringsovereenkomst; garantie‐tegen‐onderverzekering clausule voldoende helder, verstrijken looptijd overeengekomen termijn leidt tot verval garantie

28-08-2017
Een bouwbedrijf sluit via een assurantietussenpersoon een opstalverzekering en een inventaris‐goederenverzekering af. Naast de algemene polisvoorwaarden is op beide verzekeringen een garantie tegen onderverzekering (GTO) van toepassing. Met betrekking tot de GTO geldt dat “op de garantie geen aanspraak kan worden gemaakt indien sinds het meest recente rapport van waarde vaststelling op grond waarvan de garantie is verleend of verlengd drie jaren zijn verlopen. Indien voor het gebouw indexering van kracht is, geldt hiervoor een periode van zes jaar(…)” In 2008 schrijft de assurantietussenpersoon het bouwbedrijf dat de duur van de GTO voor de inventaris‐goederenpolis is verlopen. De juistheid van de verzekerde som is niet gegarandeerd. Men biedt aan om de verzekerde som te verhogen, bij aanvaarding is het bouwbedrijf dan tot juli 2011 verzekerd met GTO. Het bouwbedrijf accepteert. De tussenpersoon verkoopt de assurantieportefeuille, waarna de koper als tussenpersoon optreedt. Het laatst geldende polisblad (2012) vermeldt voor de inventaris‐goederenverzekering een verzekerd bedrag van € 135.800,‐. Er breekt brand uit. Pand en inventaris gaan verloren. De schade aan het pand is gedekt. De verzekeraar keert op de inventaris‐goederenpolis wegens onderverzekering € 136.435,17 uit, de schade bedraagt echter € 206.210,‐. Het bouwbedrijf wil het verschil van bijna € 70.000,‐ ook ontvangen en start een procedure.

De Rechtbank wijst de vorderingen af en overweegt daartoe dat de GTO niet gold voor goederen. Het als gevolg van onderverzekering van verloren gegane goederen niet uitgekeerde bedrag hoeft de verzekeraar daarom niet te betalen. In hoger beroep voert het bouwbedrijf aan dat de verlenging van de GTO (in 2008), nu er voor het verzekerde gebouw indexering van toepassing was, een termijn van zes jaren toepasselijk is. De verzekeraar stelt dat de GTO voor de goederen een geldingstermijn van drie jaren heeft. Men twist over de inhoud van de overeengekomen GTO en de uitleg en betekenis van de op beide polissen voorkomende tekst ter zake de onderverzekering. Het Hof overweegt dat bepalend is welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en wat zij van elkaar mochten verwachten. Over de inhoud van de bepaling is niet onderhandeld. Objectieve factoren, zoals de gebruikte bewoordingen, zijn voor de uitleg van de GTO‐bepaling maatgevend. Grammaticaal bezien slaat het woord "hiervoor" in de bepaling op "gebouw". Dat de termijn van zes jaar ook voor de inventaris‐goederenverzekering geldt, staat niet in de clausule vermeld en kan daar evenmin in worden gelezen. Het Hof acht van belang dat het bouwbedrijf een professionele partij is en werd bijgestaan door een assurantietussenpersoon. Ook de tekst van de door de assurantietussenpersoon gedane aanbieding tot verlenging voor drie jaren van de GTO is duidelijk. Daaruit volgt dat glashelder een termijn van drie jaar voor de GTO op de inventaris en goederen gold. Zowel een beroep op de contra‐preferentem‐regel als op de redelijkheid en billijkheid wijst het Hof af. De bepaling is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, van onduidelijkheid is geen sprake. Het Hof volgt de verzekeraar in het standpunt dat de GTO‐clausule onderdeel is van de primaire dekkingsomschrijving. Deze heeft ook rechtstreeks invloed op de omvang en duur van de dekking. Nu zowel de bewoordingen van de GTO‐clausule duidelijk waren en het bouwbedrijf de aanbieding tot verlenging waarin de looptijd was vermeld heeft aanvaard, ziet het Hof geen reden om het beroep op onderverzekering door de verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Het Hof oordeelt dat de GTO op de datum van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet meer van kracht was en bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Mr. Robert Lonis , augustus 2017


'ZomerOndernemer 2017' bij Okkerse & Schop Advocaten

24-08-2017
Op woensdag 16 augustus 2017 gaf onze collega Simon Booij een presentatie aan Flevolandse jongeren die deze zomer via het project ‘De ZomerOndernemer Flevoland’ kennis maken met het ondernemerschap. Tijdens een van de terugkom middagen organiseerde Okkerse & Schop Advocaten een stoomcursus juridisch verantwoord ondernemen. Tijdens die bijeenkomst werden de Flevolandse jongeren bijgepraat over de belangrijkste juridische aspecten bij het starten van een onderneming. Met een veelvoud aan goede vragen vanuit de jongeren – van algemene voorwaarden tot aan de privacyreglementen voor een webshop – was het een leerzame en plezierige middag!


Evaluatie In Congres 2017

14-08-2017

Begin juni vond de vierde editie van het IN Congres plaats. Wij blikken terug op een geslaagde editie, lees de uitgebreide dag samenvatting op www.stratech.nl/nl . Uit de deelnemer evaluatie blijkt dat de deelnemers het congres ook ervaren hebben als een geslaagde en inspirerende dag.