Connect with OKKERSE on Linkedin

Geldverstrekker opgelicht in een overwegend internationale setting? Oordeel over rechtsmacht en stelplicht ter zake onrechtmatig handelen

16-10-2017
De op de Britse Maagdeneilanden gevestigde rechtspersoon Vickers Holding & Finance Inc sloot met een persoon uit Rusland een overeenkomst van lening, door het ter beschikking stellen van een obligatieportefeuille. Terugbetaling van de lening blijft uit. De Rechtbank Noord‐Holland veroordeelde de lener eerder tot terugbetaling van het equivalent van de waarde van de  obligatieportefeuille, een bedrag van minimaal $ 6.573.414,‐. Daarbij oordeelde de Rechtbank eveneens dat op de lening  overeenkomst Nederlands recht van toepassing is. Ook na die veroordeling blijft betaling uit. Daarop daagt Vickers diverse (rechts‐)personen, die kennelijk alle(n) betrokken waren bij de lener uit Rusland, die zelf geen bekende woon‐ of verblijfplaats meer heeft in Nederland. Vickers stelt dat, door middel van frauduleuze handelingen en allerlei voorzorgsmaatregelen, er voor is gezorgd dat zij onmogelijk de lening terugbetaald kan krijgen. De ter beschikking gestelde gelden verspreidde de lener wereldwijd via spookfacturen en zogenaamde investeringen. De lener heeft op stel en sprong Nederland verlaten en alle activa die hij had  verkocht of meegenomen. Vickers stelt dat ten tijde van het aangaan van de lening nooit de intentie bestond om terug te betalen, zodat de lener een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Vickers stelt verder dat de (6) andere gedaagden allen op slinkse wijze met hem samenspanden en daardoor onrechtmatig handelden. Vickers vordert naast een geldsom inzage in diverse administraties van diverse (buitenlandse) vennootschappen.

Onder andere stelt Vickers dat een gedaagde beschikte over gelden terwijl zij wist dat deze van Vickers afkomstig waren. Zonder over eigen middelen te beschikken werd zij plots eigenaar van een vennootschap, huurde zij een winkel en liet deze verbouwen. Ook kocht zij een stuk land, een bedrijf en een kantoorruimte in Spanje. Vickers stelt dat zij aldus willens en wetens gelden uitgaf en witwaste, wat onrechtmatig is jegens Vickers. Een aangestelde manager handelde ook onrechtmatig, hij werkte innig samen met de lener en bewoog Vickers ertoe om de obligatielening in Dubai ter beschikking te stellen. Diens vrouw handelde  nrechtmatig doordat zij een huis kocht met gelden afkomstig van de lening. De boekhouder van de lener werkte mee aan het wegsluizen van activa en opmaken van valse facturen. De laatste gedaagde trad op als katvanger. Allen handelden onrechtmatig! De rechtbank oordeelt dat meerdere gedaagden in het buitenland woonachtig zijn en dat de vorderingen een internationaal karakter dragen. Artikel 7 RV bepaalt dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft (bijvoorbeeld via artikel 4 Brussel I Bis) ten aanzien van één van de gedaagden, hem ook rechtsmacht toekomt ten aanzien van de overige gedaagden mits er tussen de onderscheiden vorderingen voldoende samenhang bestaat die gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Daarvan is hier sprake. De Rechtbank komt via artikel 4 lid 1 van de Rome II verordening en het eerdere vonnis van de Rechtbank tot het oordeel dat ook in deze zaak Nederlands recht van toepassing is. Met betrekking tot de grondslag, onrechtmatige daad, van de vorderingen oordeelt de Rechtbank dat de door Vickers gestelde feiten – ondanks dat deze niet zijn betwist (verstek) – niet kunnen leiden tot de conclusie dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld. De Rechtbank overweegt dat Vickers voornamelijk aannames en vermoedens stelt en algemene conclusies trekt die in het geheel niet zijn onderbouwd. Concrete feiten of omstandigheden waaruit onrechtmatig handelen blijkt zijn niet of nauwelijks gesteld. De weinige feiten die wel concreet genoeg zijn, kwalificeren niet als onrechtmatige handelingen. Aldus voldoet Vickers niet aan haar stelplicht. Voor toewijzing van een vordering ex artikel 843a Rv blijkt niet van voldoende belang, de gevorderde bescheiden zijn daarbij niet voldoende bepaald. De Rechtbank wijst de vorderingen af.

Mr. Robert Lonis, oktober 2017


Jammer verloren? Onrechtmatige daad staat vast, causaal verband en hoogte schade zijn echter niet voldoende gesteld

05-10-2017
Een man informeert bij de gemeente Oldenzaal, aan de publieksbalie, omtrent het exploiteren van een café in een winkelpand. Ondubbelzinnig en expliciet geeft men hem aan dat hij op die locatie een café mag exploiteren met een sluitingstijd van 03.00 uur. De man huurt vervolgens het winkelpand. Hij pleegt investeringen aan het pand en vraagt een vergunning op basis van de Drank en Horecawet aan. Aan de verleende vergunning zijn, zo blijkt uit aantekeningen daarop, geen beperkingen of voorschriften verbonden. Wel schrijft de gemeente in het begeleidend schrijven dat de vergunning niet impliceert dat de man ook daadwerkelijk met zijn horecaactiviteiten kan beginnen, ook aan bestemmingsplanvoorschriften en milieu‐ en brandveiligheidsvoorschriften moet worden voldaan. Verder verleent de gemeente een vergunning op basis van de wet op de Kansspelen. De man mag twee speelautomaten plaatsen. Na klachten voert de gemeente een inspectie uit. De bevindingen deelt men bij brief mee. Naast enkele technische aanmerkingen, deelt de gemeente de man mee dat op grond van het bestemmingsplan slechts lichte horeca is toegestaan en wel tot 22.00 uur. De man tekent bezwaar aan, partijen gaan in overleg maar komen er niet uit. Inmiddels sluit hij het café, dat is zo niet levensvatbaar. De man start een procedure en stelt dat de gemeente onrechtmatig jegens hem handelt. Hij vordert € 70.000,‐ schadevergoeding. De gemeente voert verweer en stelt dat onvoldoende is gesteld om onrechtmatig handelen en causaal verband ten aanzien van de gestelde schade aan te kunnen nemen.

De Rechtbank oordeelt dat de stelling van de man dat zijn café tot 3 uur open mocht zijn niet is betwist en dus vaststaat. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of een onjuiste inlichting of onjuist verstrekte informatie als onrechtmatige daad kwalificeert. Het gaat er om of de man in de gegeven omstandigheden er redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat hem volledige en juiste inlichtingen met een bepaalde inhoud zijn gegeven. De stelling dat “ondubbelzinnig en expliciet” is medegedeeld dat de sluitingstijd 3 uur was, is voldoende om tot de conclusie te komen dat de verstrekte informatie onrechtmatig handelen in zich bergt. De gemeente Oldenzaal betwist dit niet gemotiveerd. De Rechtbank komt tot het oordeel – mede gelet op een geluidsfragment waarbij een wethouder het foutieve van de informatie erkent – dat de gemeente onrechtmatig handelde. Omdat de vordering zich richt op de onjuiste mededeling, gaat het verweer van de gemeente niet op dat de man zelf onderzoek had moeten doen in verband met de hem verstrekte DHW‐vergunning, al kan daar betekenis aan toekomen bij de beoordeling van de (hoogte van de) schade. De Rechtbank begrijpt dat de man stelt dat het café niet levensvatbaar was omdat het niet tot 3 uur open mocht zijn. De diverse geclaimde schadebedragen, € 37.000,‐ wegens misgelopen inkomsten, € 25.000,‐ wegens imagoschade en vervolgschade en € 8.000,‐ wegens lange wachttijd, onderbouwt hij echter volstrekt onvoldoende om tot toewijzing te kunnen komen. Het is aan eiser om bij dagvaarding te stellen waar zijn schade uit bestaat en waarom en hoe deze het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de gedaagde. Zo overlegt de man bijvoorbeeld geen boekhoudkundige informatie waarmee causaal verband kan worden aangetoond, ook niet nadat hij daarop was gewezen en bij repliek op had kunnen reageren. Voor het overige ontbreekt enige onderbouwing. De rechtbank concludeert dat, hoewel de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en het voorstelbaar is dat investeringen zijn gedaan die hij wellicht niet had gedaan indien de man wist dat de toegestane sluitingstijd 22.00 uur was, aan hem in deze procedure geen schadevergoeding kan worden toegekend. Daarvoor stelde hij onvoldoende en volgt afwijzing van de vorderingen.

Robert Lonis, oktober 2017


Misleidende mededelingen? Ondanks omgekeerde bewijslast dient eisende partij misleiding voldoende concreet te stellen

02-10-2017
GT Medicare maakt en verkoopt kasten ten behoeve van op buitenlocaties te plaatsen AED’s (Automatische Externe Defibrillator). Rotaid maakt eveneens AED kasten, waaronder de Rotaid Solid plus Heat buitenkast. De opslagtemperatuur van AED’s varieert per merk en type. In de door Rotaid verstrekte informatie staat dat de Rotaid Solid plus Heat beschermt tot een buitentemperatuur van 25 graden onder nul. Ook informeert Rotaid haar klanten niet dat de kast niet in direct zonlicht mag worden geplaatst en suggereert Rotaid zelfs dat de kast beschermt tegen hoge temperaturen onder direct zonlicht. Volgens GT Medicare is deze informatie niet juist en handelt Rotaid daardoor onrechtmatig. Op grond van de oneerlijke handelspraktijken (artikel 6: 193a BW ev) enerzijds en misleidende mededeling (artikel 6: 194 BW ev) anderzijds vordert GT Medicare in Kort Geding Rotaid te veroordelen te stoppen met het uitleveren van de Solid plus Heat kasten aan al haar afnemers, totdat volledig inzicht is verstrekt in de werkelijke technische specificaties en/of totdat de kasten conform de afgegeven specificaties zijn aangepast. Daarnaast vordert GT Medicare dat al uitgeleverde kasten aldus worden aangepast. Ook vordert GT Medicare veroordeling van Rotaid tot het sturen van een waarschuwing aan al haar eindklanten en het plaatsen van een rectificatie in en op diverse (sociale) media, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,‐ per dag(deel).

De voorzieningenrechter overweegt dat de bepalingen omtrent oneerlijke handelspraktijken zich richten op de rechtsverhouding tussen ondernemingen en consumenten. Rotaid voert aan dat zij niet aan particulieren verkoopt, hetgeen GT Medicare niet weerspreekt. Het beroep op deze bepalingen treft daarom al geen doel. Artikel 6:195 lid 1 BW bepaalt dat op de adverteerder de bewijslast rust ter zake van de juistheid of volledigheid van feiten die in een mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerd misleidend karakter van de mededeling berust. Het artikel voorziet dan ook in een  verlichting van de bewijslast voor degene die op grond van artikel 6:194 BW ageert. Een eiser kan volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat een mededeling misleidend is. Vast staat dat Rotaid de inhoud en inkleding van de informatie bepaalt, zodat op haar de bewijslast rust. GT Medicare laat echter na om aan de op haar rustende stelplicht te voldoen, zodat de voorzieningenrechter aan de bewijsfase niet toekomt. De enkele stelling dat de mededelingen van Rotaid onjuist zijn vormt  onvoldoende onderbouwing. De bij productie in het geding gebrachte meetresultaten licht GT Medicare desgevraagd niet toe, evenmin maakt zij inzichtelijk door wie en onder welke omstandigheden tests zijn uitgevoerd. Daarmee blijft onduidelijk welke waarde aan de door GT Medicare ingebrachte gegevens toekomt en oordeelt de voorzieningenrechter haar stellingen als niet genoegzaam onderbouwt. De voorzieningenrechter concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Rotaid voert aan dat GT Medicare misbruik maakt van recht door haar in rechte te betrekken op zeer summiere gronden, waarbij Rotaid slechts kan gissen naar de feitelijke en juridische grondslagen van het gevorderde. Zij verzoekt om veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten. De voorzieningenrechter overweegt dat het ontbreken van wetsartikelen en het ontoereikend blijken van de producties niet met zich brengt dat er sprake is van misbruik van recht dan wel bijzondere omstandigheden die een veroordeling in de werkelijke proceskosten in casu rechtvaardigen.

Robert Lonis - oktober 2017


Privacy Proof met Okkerse & Schop Advocaten

29-09-2017
MKB Servicedesk heeft onderzoek verricht naar ondernemers en hun bekendheid met de aanstaande privacywetgeving. Hieruit blijkt dat weinig ondernemers bekend zijn met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De AVG wordt op 25 mei 2018 van kracht en brengt nog grotere verplichtingen en risico’s met zich mee. Zorg dat u voorbereid bent!

Dé privacyadvocaat voor uw organisatie
Okkerse & Schop Advocaten verleent al ruim dertig jaar juridische bijstand in de breedste zin van het woord. “Wij begeleiden cliënten in de groeiende behoefte van het privacy proof maken van hun organisatie. Onze advocaten hebben inmiddels verschillende organisaties opgeleid op het gebied van privacyrecht, organisaties bijgestaan in het compliant maken van hun privacybeleid én cursussen en presentaties verzorgd voor zorg- en onderwijsinstellingen, accountants, (MKB) ondernemers en overheidsorganisaties”, vertelt Phuong Nguyen, advocate.

Algemene Verordening Gegevensbescherming
Vanaf 25 mei 2018 gelden er nóg strengere eisen waar een organisatie aan moet voldoen. Er gelden meer vereisten voor bepaalde juridische documentatie (zoals de verwerkersovereenkomst), een grotere beveiligingsverplichting en er dient aanzienlijk meer gedocumenteerd te worden. Daarnaast worden de risico’s groter (er kunnen boetes worden opgelegd tot € 20 miljoen of 4% van de jaaromzet). “De noodzaak tot bewustwording van de privacyregelgeving en een juiste inrichting van een privacybeleid zijn evident”, benadrukt Nguyen.

Privacy quickscan
Om organisaties privacy proof te maken biedt Okkerse & Schop Advocaten een juridische privacy QuickScan. Nguyen: “Daarmee wordt inzichtelijk welke (soorten) persoonsgegevens door uw organisatie worden verwerkt. Wij brengen de risico’s in kaart en geven u adviezen zodat uw organisatie privacy compliant wordt en blijft!”

Vragen? Neem dan vrijblijvend contact op met Phuong Nguyen op nummer 036 - 5346220. Of kijk op www.okkerse-schop.nl.


Rekening‐courant vereist jaarlijkse afsluiting en mededeling saldo. Protest tegen saldo blijkt uit discussie tussen partijen

28-09-2017

D’s Insurance Brokers N.V. verkoopt als assurantietussenpersoon vanaf 2006 verzekeringspolissen van verzekerings-maatschappij Nagico. Een percentage van de verzekeringspremie betaalt Nagico als provisie aan D’s. Doorgaans betaalt de klant de premie aan D’s waarna D’s een bedrag doorbetaalt aan Nagico. Sinds 2009 bestaat tussen partijen een rekening‐courant verhouding. Over deze rekening‐courant verhouding ontstaat al snel een discussie, D’s is geconfronteerd met een bedrag dat zij schuldig zou zijn van Naf 239.000,‐. Over dit hoge negatieve saldo twisten partijen. De systematiek en de hoogte van de in rekening‐courant geboekte bedragen vormen sinds mei 2010 meermaals het onderwerp van gesprek en discussie tussen partijen. Nagico stuurt maandelijks de door haar bijgehouden rekeningcourant verhoudingen op in de vorm van agent’s statements. In mei 2012 zegt Nagico de overeenkomst met D’s op. Nagico vordert in deze procedure betaling door D’s van het bedrag dat zij volgens de rekening‐courant overzichten schuldig is. D’s betwist dat bedrag schuldig te zijn omdat de cijfers niet kloppen. Nagico beroept zich op de toepasselijkheid van artikel 6: 140 BW en stelt dat aan de voorwaarden die daarin zijn opgenomen is voldaan aangezien zij maandelijks overzichten toezond. Volgens Nagico reageerde of protesteerde D’s daartegen niet, zodat het saldo van de rekening‐courant volgens Nagico vaststaat.

Beoordeeld dient te worden of D’s gehouden is het volgens Nagico openstaande saldo te voldoen. Bij tussenvonnis overwoog het gerecht in eerste aanleg al dat artikel 6: 140 BW van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de partij die de rekening bijhoudt, deze jaarlijks afsluit en het saldo (met opgave van eventueel eerder nog niet medegedeelde posten) mededeelt aan de wederpartij. Lid 3 van het artikel bepaalt dat indien de wederpartij niet binnen redelijke tijd tegen het ingevolge het tweede lid medegedeelde saldo protesteert, het saldo als tussen partijen vastgesteld geldt. Het  erecht overweegt dat de stellingen van Nagico niet opgaan en stelt dat D’s terecht betoogde dat aan het vereiste van het jaarlijks afsluiten als bedoeld in lid 2 niet is voldaan. Nagico weersprak dat niet, zodat dit vaststaat. Het maandelijks toezenden van overzichten maakt niet dat toch aan die verplichting is voldaan. Evenmin staat vast dat D’s maandelijks een statement ontving. Nagico heeft slechts zes overzichten in het geding gebracht, over een periode van 2 jaren. In onvoldoende mate blijkt daarom dat Nagico aan het vereiste van lid 2 voldeed. Anderzijds betoogt en onderbouwt D’s gemotiveerd dat al vanaf 2010 is geprotesteerd tegen het door Nagico meegedeelde saldo en hebben partijen meerdere gesprekken gevoerd over de methode van de berekeningen en de bedragen. Dit weersprak Nagico evenmin voldoende, het moet er daarom voor worden gehouden dat D’s wel binnen redelijke tijd heeft geprotesteerd. Het gerecht stelt vast dat niet op grond van artikel 6: 140 BW kan worden vastgesteld dat D’s het door Nagico gestelde openstaande saldo verschuldigd is. Het gerecht heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige, waartoe partijen zich mogen uitlaten. Het gerecht verwijst de zaak naar de rol voor akte uitlating en houdt iedere verdere beslissing aan.

Mr. Robert Lonis - september 2017


Pioenrozen beschadigd door Round‐up; loonspuitbedrijf aansprakelijk wegens niet voldoende reinigen apparaat. Deskundigenbericht blijft ook in hoger beroep maatgevend

25-09-2017
Een bloementeler kweekt, als hoofdactiviteit, pioenrozen. Dit is een kwetsbaar gewas. Om schimmels te bestrijden, spuit een loonspuitbedrijf de gewassen met een veldspuit en het middel Collis. Dit middel is, in een aangebroken verpakking, ter beschikking gesteld door de teler. Na het spuiten giet men het restant van het middel uit de veldspuit in een ton. De inhoud daarvan gebruikt de teler later om pioenrozen in een gaaskas, waar de veldspuit niet in kan, te bespuiten. Eerder op de dag spoot het loonspuitbedrijf een omvangrijk perceel van een ander, onder andere met het middel Round‐up, dat glysofaat bevat. Dit middel is effectief, dat wil zeggen dodelijk voor planten in zijn algemeenheid in bepaalde doseringen. Pioenrozen zijn zeer gevoelig. Kort na het spuiten ontstaan er verkleuringen, en vlekken. Zowel op het veld als in de gaaskas. Dit leidt tot schade bij de teler. Deze vordert een voorschot op schadevergoeding tot een bedrag van € 119.250,‐, rente en kosten. Daarnaast vordert de teler een verklaring voor recht dat het loonspuitbedrijf toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van contractuele verplichtingen dan wel dat onrechtmatig is gehandeld en verwijzing naar een schadestaatprocedure. Omdat de oorzaak niet aanstonds duidelijk is, stelt de rechtbank deskundigen aan om een deskundigenoordeel te geven. In een uitgebreid gemotiveerd rapport stellen die vast dat aannemelijk is dat een residu glysofaat in de veldspuit achterbleef, waarmee de gewassen door het spuiten zijn beschadigd.

Het rapport bevat gedetailleerde vragen en antwoorden. De deskundigen verwachten dat de schade tot boven een miljoen euro kan oplopen. De rechtbank overwoog dat de tank van de veldspuit door het loonspuitbedrijf onvoldoende is gereinigd waardoor, als gevolg van de eerdere bespuiting van die dag met Round‐up en andere middelen, restanten daarvan zijn achtergebleven. Door onvoldoende reiniging van de tank is het loonspuitbedrijf toerekenbaar tekort geschoten in de op haar rustende verplichtingen. De rechtbank verlaat zich daarbij mede op het deskundigenrapport. In hoger beroep beklaagt het loonspuitbedrijf zich over de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht. De deskundigen zouden niet onafhankelijk zijn. Ook klaagt men over de inhoud van het rapport, dit zou tegenstrijdig zijn met een uitgevoerde herhalingsproef. Uit deze proef volgt dat restanten van glysofaat, in tegenstelling tot het oordeel van de deskundigen, goed traceerbaar zouden moeten zijn. Ook hebben de deskundigen volgens het loonspuitbedrijf niet voldoende onderzocht of alternatieve oorzaken zijn aan te wijzen. Het Hof overweegt dat beoordeelt moet worden of er voldoende omstandigheden zijn gesteld die, objectief beschouwd, twijfel kunnen rechtvaardigen aan de  onpartijdigheid van de deskundigen in de zin van artikel 198 Rv dan wel artikel 6 lid 1 EVRM. Het Hof oordeelt dat van ondeugdelijke motivering door de deskundigen geen sprake is. Ook volgt uit het deskundigenbericht zelf dat alternatieve oorzaken zijn onderzocht. Evenmin oordeelt het Hof anders dan de Rechtbank over gestelde tegenstrijdigheden en aannames in het rapport. Het Hof oordeelt daarbij dat voor het opnieuw gelasten van een deskundigenonderzoek geen ruimte is indien degene die daar om verzoekt dit verzoek doet omdat hij het niet eens is met de inhoud van het deskundigenbericht en de daarin verwoorde conclusies. In zijn algemeenheid zal een verzoek tot een nieuw of aanvullend deskundigenbericht slechts kunnen worden ingewilligd indien sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die een nieuw deskundigenbericht rechtvaardigen, of indien sprake is van zwaarwegende en/of steekhoudende bezwaren tegen de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht, die maken dat daarmee geen duidelijkheid geeft over de voor beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en daarom onbruikbaar is. De gebezigde motivering komt op het Hof overtuigend over. Over het voorschot op de schade merkt het Hof op dat aannemelijk is dat de uiteindelijke schade het voorschot zal overtreffen. Dat het loonspuitbedrijf de  spuitwerkzaamheden niet kon verzekeren en slechts € 100,‐ in rekening bracht, maakt dat niet anders. Het Hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Mr. Robert Lonis - september 2017


Beroepsfout wegens niet instellen hoger beroep? Geen opdracht, geen overduidelijke kans van slagen; geen aansprakelijkheid

14-09-2017
De afwikkeling van een samenlevingsovereenkomst leidt tot een geschil tussen de voormalig partners. De man vraagt, kort voordat in de procedure vonnis wordt gewezen, aan een advocate om de behandeling van de zaak over te nemen. De man is niet tevreden over de eerder door hem ingeschakelde advocaten. De advocate bevestigt de opdracht. In de bevestiging schrijft zij dat, indien zij namens hem hoger beroep in moet stellen, zij een nieuw dossier opent waarvoor zij alsdan een afzonderlijke bevestigingsbrief stuurt. De Rechtbank wijst een verdelingsvonnis. De advocate verzoekt de man puntsgewijs een reactie te geven,  meer in het bijzonder op punten waarvan hij meent dat er gronden zijn om hoger beroep in te stellen. Zij bevestigt tevens de termijn van 3 maanden voor het instellen van hoger beroep. De man en zijn advocate wisselen nog diverse correspondentie, waarbij de advocate meermaals aangeeft geen grond voor het instellen van hoger beroep te zien. De man is niet eenduidig in zijn standpunten en lijkt over het instellen van hoger beroep twijfels te hebben. Inmiddels lopen er nog schikkingsonderhandelingen.
Een concrete opdracht tot het instellen van hoger beroep geeft de man niet, ook niet in de mailwisseling die de man op de laatste dag van de hoger beroep termijn aan zijn advocate stuurt. De man stelt dat hij schade lijdt doordat de advocate geen hoger beroep instelde en dat ook zijn onderhandelingspositie daardoor verslechterde. De man meent dat het hoger beroep bij de opdracht was inbegrepen. Hij vordert, na wijziging van eis, secundair € 29.330,46 aan schade op diverse gronden en primair schade wegens niet verder onderhandelen met de wederpartij. De advocate betwist dat zij een beroepsfout heeft gemaakt.

De Rechtbank leidt uit de overgelegde stukken niet af dat in de opdrachtbevestiging tevens het instellen van hoger beroep was begrepen. Op de door de man aangedragen punten gaf de advocate aan geen grond voor hoger beroep te zien. De Rechtbank oordeelt dat niets in de correspondentie er op wijst dat een afspraak tot het instellen van hoger beroep was gemaakt. Het was wellicht beter geweest als de advocate enige discussie niet in de lucht had laten hangen om eventueel de termijn te kunnen redden. Aan de andere kant was de man zich bewust van die termijn, zodat de advocate hem daar niet aan hoefde te herinneren. Voor de beoordeling van aansprakelijkheid vanwege een beroepsfout geldt een algemene maatstaf. Handelt de beroepsbeoefenaar zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat op dat moment behoorde te doen? Het gaat er om wat op het moment van handelen redelijkerwijs van de advocaat verwacht mocht worden, niet of achteraf kan worden vastgesteld dat deze onjuist handelde of de situatie verkeerd heeft beoordeeld. Wanneer verschillende handelwijzen verdedigbaar zijn en de advocate kiest voor een daarvan, dan maakt zij geen beroepsfout. Ook niet als achteraf blijkt dat een andere keuze beter was geweest. Voor zover in het niet expliciet bespreken van afzien van hoger beroep een beroepsfout kan zijn gelegen, blijkt nergens uit dat de man had besloten om wel hoger beroep in te stellen. Voor schadevergoedingsplicht is daarbij vereist dat schade als gevolg van een gemaakte fout ontstaat. De man laat echter na te onderbouwen waarom de beslissing van de Rechtbank niet juist was. Bij gebrek aan nadere argumenten of bewijs valt niet in te zien waarom het Hof anders zou oordelen dan de Rechtbank. Daarom kan de Rechtbank niet aannemen dat schade is ontstaan als gevolg van het niet instellen van hoger beroep. Ook schade als gevolg van een zwakkere onderhandelingspositie door het niet instellen van hoger beroep onderbouwt de man niet voldoende concreet. De Rechtbank wijst de vorderingen van de man af.

Mr. Robert Lonis - september 2017


Na ruim 17 jaar steggelen en procederen alsnog dekking voor brandschade, andere oorzaak niet uitgesloten, bewijslast bij verzekeraar

07-09-2017
Op een zomerse dag in de vorige eeuw sluit een ondernemer, nadat zijn twee medewerkers net zijn vertrokken, zijn bedrijfspand af. Kort daarvoor sprak hij nog met een grote bouwonderneming. Hij verlaat het pand en, zo verklaart hij later stellig, schakelt het alarm in. Nog geen vijf minuten later is hij onderweg en belt naar huis. Nog eens vijf minuten later merkt een voorbijganger op dat dikke rookwolken uit het bedrijfspand ontsnappen en belt 112. De brandweer is 10 minuten later ter plaatse. De brand woedt hevig en resulteert in aanmerkelijke schade. Kort na de brand onderzoeken experts van de verzekeraar de resten van het bedrijfspand  om de oorzaak vast te kunnen stellen. De verzekeraars weigeren vergoeding, volgens hen heeft de ondernemer zelf brand gesticht en daarom merkelijke schuld, van de schade. Daarop volgen procedures, met benoeming van diverse deskundigen. De oordelen lopen enigszins uiteen. Een deskundige meent bovendien dat het onderzoek en de interpretatie van het resultaat daarvan door de verzekeraars kwalitatief beter kon. Daardoor is een slordige, niet sterke bewijsvoering inzake brandstichting ontstaan. In Kort Geding wijst de voorzieningenrechter voorschotten toe aan de verzekerde dochtervennootschappen tot een bedrag van € 136.000,‐ enerzijds en € 225.000,‐ anderzijds. Dat vonnis wordt echter vernietigd, waarmee de rechtsgrond aan de betaling ontviel. Bij tussenvonnis in een bodemprocedure oordeelt de Rechtbank dat verzekeraars voorshands zijn geslaagd in het bewijs dat sprake was van brandstichting door de ondernemer. Het Hof bekrachtigde dit oordeel, met terug verwijzing naar de Rechtbank. Inmiddels failleren de vennootschappen van de ondernemer, waarop aan de verzekeraars ontslag van instantie wordt verleend. De curator cedeert de mogelijke vorderingen ter zake verzekeringspenningen aan de ondernemer. Verzekeraars vorderen van hem (privé) terugbetaling van € 225.000,‐ wegens onrechtmatig handelen. Vervolgens oordeelt het Hof (in twee gelijktijdig lopende procedures) dat – ex artikel 235 Rv het tussenvonnis bindende kracht heeft en oordeelt daarom bewezen dat de ondernemer de brand zelf heeft gesticht. Hij wordt wel toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Cassatie stond open voor de laatstbedoelde (tussen)arresten en is ingesteld. De Hoge Raad oordeelt dat in beide zaken ten onrechte het Hof heeft geoordeeld dat kracht van gewijsde toekomt aan tussenvonnis en arrest in de bodemprocedure. Beide zaken worden verwezen ter verdere behandeling. Inmiddels komt de ondernemer te overlijden, zijn erven procederen voort. In de procedure na cassatie ligt in beide zaken de vraag voor of verzekeraars hebben bewezen dat de ondernemer de brand heeft gesticht. Het Hof merkt op dat tot dan toe in geen van de procedures een inhoudelijk oordeel is gegeven over de vraag of verzekeraars zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat de ondernemer de brand heeft gesticht. De verzekeraars zijn van oordeel dat uitgesloten is dat een derde de brand heeft gesticht omdat alle deuren en ramen aan de buitenzijde waren afgesloten en het alarm niet (correct) was ingeschakeld. Ook technische oorzaken zijn volgens hen uitgesloten. De verzekeraars beroepen zich met name op hun deskundigenrapporten. De erven weerspreken de bevindingen van de verzekeraars, met een beroep op verklaringen van andere deskundigen. Het Hof neemt op basis van de voorhanden zijnde informatie en rapporten aan dat de oorzaak van de brand voor onderzoekers moeilijk met zekerheid is vast te stellen. Het ligt niettemin op de weg van verzekeraars om te bewijzen dat het door hen geschetste scenario zich voordeed, maar ook de mate van onwaarschijnlijkheid dat de brand door een andere oorzaak is ontstaan. Het Hof oordeelt op grond van het feitenmateriaal dat de ondernemer weliswaar in de gelegenheid is geweest de brand te stichten, maar dat niet vaststaat dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Evenmin is uitgesloten – er was een van binnen te openen vluchtdeur aanwezig – dat een onbekend gebleven derde de brand aanstak. Bij deze stand van zaken slagen de verzekeraars niet in het bewijs van hun stelling. De vordering van verzekeraars tot terugbetaling van het betaalde voorschot komt niet voor toewijzing in aanmerking. De vordering van (inmiddels de ervan van) de ondernemer te verklaren voor recht dat de verzekeraar is gehouden om conform de polis dekking te verlenen voor de schade die als gevolg van de brand is geleden wordt (alsnog) toegewezen, met veroordeling van de verzekeraars in de kosten van de procedures.

Mr. Robert Lonis, september 2017


Geen dekking voor schade vliegongeval omdat zonder te beschikken over de juiste bevoegdheid werd gevlogen

04-09-2017
Het uitvoeren van een vlucht met een eenmotorig vliegtuig kan plaatsvinden onder VFR (Visual Flight Regulations) dan wel onder IFR (Instrument Flight Regulations). De piloot van een Pilatus PC‐12/47E beschikt over VFR bevoegdheid en mag daarmee bij bepaalde (relatief gunstige) weersomstandigheden vliegen. Hij beschikt daarnaast over een in Amerika afgegeven IFR bevoegdheid. Deze bevoegdheid kan na een medische keuring en succesvol af te leggen vliegtest worden omgezet in een Nederlandse IFR bevoegdheid. Dit is nog niet gedaan. De piloot (als bestuurder van een vennootschap) sluit een verzekering af, via tussenpersonen, bij AXA. Daarop is Duits recht van toepassing en tevens zijn (in het Duits gestelde) algemene voorwaarden toegezonden. De algemene voorwaarden – over de toepasselijkheid wordt getwist ‐ sluiten dekking onder de polis uit indien een piloot niet beschikt over de voor bepaalde vluchttypen benodigde licenties. Een geplande vlucht bestaat, volgens het vluchtplan uit een deel (start en einde vlucht) VFR en een deel IFR. Kort na de take‐off stort het vliegtuig neer. Piloot en passagier overleven de crash niet. De vennootschap vordert betaling van AXA van $ 4.150.000,‐ (casco) en de schade als gevolg van aanspraken van derden. Axa oordeelt echter dat de vennootschap geen rechten aan de verzekeringsovereenkomst kan ontlenen omdat de piloot op het moment van het ongeval niet over de vereiste licenties beschikte.

Partijen strijden niet over de vraag of Duits recht van toepassing is. De Rechtbank stelt vast dat de algemene voorwaarden bij offerte aan de vennootschap zijn toegezonden en acht het onaannemelijk dat een professionele partij een verzekeringsovereenkomst met een substantieel belang zou willen en kunnen afsluiten zonder op de hoogte te zijn van de in de Duitse taal gestelde inhoud daarvan. Bovendien is een tweede (Duitstalige) offerte zonder enig voorbehoud door de piloot/bestuurder ondertekend. Dit biedt voldoende aanknopingspunten voor de stelling dat de piloot/bestuurder de Duitse taal en daarmee de offerte in voldoende mate begreep. De algemene voorwaarden en daarmee de daarin opgenomen beperking in de dekking gelden voor de polis. Volgens Axa bestaat er geen dekking omdat op het moment van het ongeval sprake was van IFR‐omstandigheden. De piloot beschikte niet over de daarvoor benodigde vliegbevoegdheid. De vennootschap stelt dat de (gehele) vlucht werd uitgevoerd onder VFR, waartoe de piloot wel bevoegd was. Uit een rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid volgt dat, hoewel een technische of medische oorzaak niet volledig kan worden uitgesloten, de meest waarschijnlijke oorzaak van het ongeval het verlies van controle over de besturing van het vliegtuig door de bestuurder is, als gevolg van ruimtelijke desoriëntatie tijdens het vliegen in bewolking. Een factor van belang is voorts het gebrek aan training en ervaring van de bestuurder om een geavanceerd vliegtuig als de Pilatus PC‐12 tijdens een afwijkende situatie, onder instrumentvlieg-omstandigheden, met de hand te besturen (de automatische piloot viel kort na de start uit). De piloot beschikte niet over de daadwerkelijke (geformaliseerde) bevoegdheid om onder IFR te vliegen. Tussen partijen bestaat discussie of bij de beoordeling van de vraag of de piloot heeft gevlogen onder IFR een formeel (standpunt vennootschap) dan wel materieel (standpunt Axa) geldt. Volgens Axa is bepalend dat de piloot onder instrumentomstandigheden is gaan vliegen en daartoe ook de intentie had. De Rechtbank oordeelt ook dat op enig moment er – feitelijk – sprake was van instrumentomstandigheden. Gelet op het vluchtplan was hoe dan ook van aanvang duidelijk dat de piloot een vlucht ging uitvoeren onder IFR. De piloot heeft tijdens de vlucht zelfs nog getracht om een IFR‐klaring te krijgen, hoewel hij de bevoegdheid miste om onder IFR te vliegen. Daarmee staat genoegzaam vast dat niet is voldaan aan de vereisten voor dekking onder de polis. De vorderingen van de vennootschap worden dan ook afgewezen, met veroordeling in de kosten van de procedure.

Robert Lonis, september 2017


Uitleg verzekeringsovereenkomst; garantie‐tegen‐onderverzekering clausule voldoende helder, verstrijken looptijd overeengekomen termijn leidt tot verval garantie

28-08-2017
Een bouwbedrijf sluit via een assurantietussenpersoon een opstalverzekering en een inventaris‐goederenverzekering af. Naast de algemene polisvoorwaarden is op beide verzekeringen een garantie tegen onderverzekering (GTO) van toepassing. Met betrekking tot de GTO geldt dat “op de garantie geen aanspraak kan worden gemaakt indien sinds het meest recente rapport van waarde vaststelling op grond waarvan de garantie is verleend of verlengd drie jaren zijn verlopen. Indien voor het gebouw indexering van kracht is, geldt hiervoor een periode van zes jaar(…)” In 2008 schrijft de assurantietussenpersoon het bouwbedrijf dat de duur van de GTO voor de inventaris‐goederenpolis is verlopen. De juistheid van de verzekerde som is niet gegarandeerd. Men biedt aan om de verzekerde som te verhogen, bij aanvaarding is het bouwbedrijf dan tot juli 2011 verzekerd met GTO. Het bouwbedrijf accepteert. De tussenpersoon verkoopt de assurantieportefeuille, waarna de koper als tussenpersoon optreedt. Het laatst geldende polisblad (2012) vermeldt voor de inventaris‐goederenverzekering een verzekerd bedrag van € 135.800,‐. Er breekt brand uit. Pand en inventaris gaan verloren. De schade aan het pand is gedekt. De verzekeraar keert op de inventaris‐goederenpolis wegens onderverzekering € 136.435,17 uit, de schade bedraagt echter € 206.210,‐. Het bouwbedrijf wil het verschil van bijna € 70.000,‐ ook ontvangen en start een procedure.

De Rechtbank wijst de vorderingen af en overweegt daartoe dat de GTO niet gold voor goederen. Het als gevolg van onderverzekering van verloren gegane goederen niet uitgekeerde bedrag hoeft de verzekeraar daarom niet te betalen. In hoger beroep voert het bouwbedrijf aan dat de verlenging van de GTO (in 2008), nu er voor het verzekerde gebouw indexering van toepassing was, een termijn van zes jaren toepasselijk is. De verzekeraar stelt dat de GTO voor de goederen een geldingstermijn van drie jaren heeft. Men twist over de inhoud van de overeengekomen GTO en de uitleg en betekenis van de op beide polissen voorkomende tekst ter zake de onderverzekering. Het Hof overweegt dat bepalend is welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en wat zij van elkaar mochten verwachten. Over de inhoud van de bepaling is niet onderhandeld. Objectieve factoren, zoals de gebruikte bewoordingen, zijn voor de uitleg van de GTO‐bepaling maatgevend. Grammaticaal bezien slaat het woord "hiervoor" in de bepaling op "gebouw". Dat de termijn van zes jaar ook voor de inventaris‐goederenverzekering geldt, staat niet in de clausule vermeld en kan daar evenmin in worden gelezen. Het Hof acht van belang dat het bouwbedrijf een professionele partij is en werd bijgestaan door een assurantietussenpersoon. Ook de tekst van de door de assurantietussenpersoon gedane aanbieding tot verlenging voor drie jaren van de GTO is duidelijk. Daaruit volgt dat glashelder een termijn van drie jaar voor de GTO op de inventaris en goederen gold. Zowel een beroep op de contra‐preferentem‐regel als op de redelijkheid en billijkheid wijst het Hof af. De bepaling is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, van onduidelijkheid is geen sprake. Het Hof volgt de verzekeraar in het standpunt dat de GTO‐clausule onderdeel is van de primaire dekkingsomschrijving. Deze heeft ook rechtstreeks invloed op de omvang en duur van de dekking. Nu zowel de bewoordingen van de GTO‐clausule duidelijk waren en het bouwbedrijf de aanbieding tot verlenging waarin de looptijd was vermeld heeft aanvaard, ziet het Hof geen reden om het beroep op onderverzekering door de verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Het Hof oordeelt dat de GTO op de datum van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet meer van kracht was en bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Mr. Robert Lonis , augustus 2017


'ZomerOndernemer 2017' bij Okkerse & Schop Advocaten

24-08-2017
Op woensdag 16 augustus 2017 gaf onze collega Simon Booij een presentatie aan Flevolandse jongeren die deze zomer via het project ‘De ZomerOndernemer Flevoland’ kennis maken met het ondernemerschap. Tijdens een van de terugkom middagen organiseerde Okkerse & Schop Advocaten een stoomcursus juridisch verantwoord ondernemen. Tijdens die bijeenkomst werden de Flevolandse jongeren bijgepraat over de belangrijkste juridische aspecten bij het starten van een onderneming. Met een veelvoud aan goede vragen vanuit de jongeren – van algemene voorwaarden tot aan de privacyreglementen voor een webshop – was het een leerzame en plezierige middag!


Evaluatie In Congres 2017

14-08-2017

Begin juni vond de vierde editie van het IN Congres plaats. Wij blikken terug op een geslaagde editie, lees de uitgebreide dag samenvatting op www.stratech.nl/nl . Uit de deelnemer evaluatie blijkt dat de deelnemers het congres ook ervaren hebben als een geslaagde en inspirerende dag.